Dialogo competitivo: come un errore di traduzione rischia di vanificarne l’utilizzo

Il codice dei contratti ha compiuto da poco sei anni e in questo periodo, abbastanza breve, ha subito una notevole quantità di modifiche ed “aggiustamenti”: basti pensare a quelle che hanno riguardato il subappalto, o l’appalto integrato, o anche le procedure di importo inferiore alle soglie comunitarie; per non parlare del ruolo dell’ANAC e delle linee guida o delle deroghe introdotte in relazione all’emergenza COVID e per l’attuazione del PNRR.
Rimangono tuttavia dal 2016, pervicacemente, alcuni refusi anche di una certa gravità sui quali nessuno ha messo mano: tra questi, merita di esserne evidenziato uno, presente all’art. 59, comma 2, lett. a, n. 1, laddove disciplina le ipotesi che consentono alle amministrazioni aggiudicatrici di utilizzare la procedura competitiva con negoziazione o il dialogo competitivo.
Stabilisce l’art.59, comma 2, lett. a, n. 1, che possono utilizzarsi le suddette procedure nel caso in cui << le esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice perseguite con l’appalto non possono essere soddisfatte senza adottare soluzioni immediatamente disponibili>>.
Leggendo tale norma non si può non convenire con chi ne afferma, almeno così per come è formulata, l’irragionevolezza(1). Non si vede perché, ove sussistano soluzioni già pronte sul mercato, la stazione appaltante debba scegliere il proprio contraente mediante dialogo competitivo e non attraverso procedure maggiormente “consolidate” quali la procedura ristretta, quella aperta o, se consentito, la procedura negoziata.
Eppure, proprio quello è il senso letterale della norma in commento: Infatti, togliendo la doppia negazione (“non” e “senza”), l’art. 59, comma 2, lett. a, n. 1, non può che essere letto, in positivo, nel seguente modo: il dialogo competitivo può essere utilizzato se <>.
Si tratta, a ben vedere, di una norma non solo irragionevole in sé, ma anche in rapporto alla definizione dell’istituto come riportata all’art. 3, lett. vvv), del codice: «dialogo competitivo», una procedura di affidamento nella quale la stazione appaltante avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati sono invitati a presentare le offerte>>. Dunque una procedura, che per sua natura, è finalizzata alla ricerca di soluzioni da elaborare, sul presupposto che non ve ne siano talune immediatamente disponibili.
L’origine di tale irragionevolezza si deve ad un errore di traduzione contenuto nella versione italiana della direttiva 2014/24/UE(2). Infatti il testo inglese utilizza il termine “adaptation” che in italiano si traduce in “adattamento” o anche “adeguamento”: parole che non hanno alcuna correlazione con il verbo “adottare” ma semmai con “adattare”. Anche andando a vedere il testo della medesima disposizione nelle varie versioni linguistiche(3) della direttiva, appare evidente che la traduzione corretta in italiano sarebbe dovuta essere “..essere soddisfatte senza adattare [e non: adottare] soluzioni immediatamente disponibili”(4).
Del resto anche la traduzione italiana della Direttiva 2014/24 UE riporta testualmente al considerando 43: “per i servizi o le forniture che richiedono attività di adattamento o progettazione, è probabilmente conveniente il ricorso a una procedura competitiva con negoziazione o al dialogo competitivo. Tali attività di adattamento o progettazione sono particolarmente necessarie nel caso di appalti di una certa complessità riguardanti acquisti quali prodotti sofisticati, servizi intellettuali […] Non è opportuno ricorrere alla procedura competitiva con negoziazione e al dialogo competitivo nel caso di servizi o prodotti pronti per l’uso che possono essere forniti da molti operatori economici”
Questa ricostruzione della norma riallinea il dialogo competitivo con la sua ragion d’essere; infatti, appare maggiormente coerente ritenere che il dialogo competitivo possa operare in casi in cui vi sia la necessità di “adattare soluzioni”, piuttosto che, in casi in cui vi sia (già) la disponibilità di soluzioni immediatamente disponibili(5), per cui risulterebbe assurdo inoltrarsi in siffatta procedura al fine di ricercare (altre?) soluzioni.

Merita evidenziare che l’ipotesi in questione, così come ricostruita, allarga l’ambito operativo del dialogo competitivo rispetto all’ambito cui era circoscritto in vigenza del D.Lgs n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE). Nel regime previgente ora richiamato, infatti, era previsto -senza entrare nel dettaglio- che si potesse ricorrere al dialogo competitivo nei casi in cui le amministrazioni non fossero in grado, per ragioni oggettive e non a queste imputabili, neanche di costruire o ipotizzare soluzioni idonee a soddisfare le proprie esigenze; con la previsione del presupposto in esame, il cambio di passo è evidente, in quanto si prevede la possibilità di ricorrere alle procedure dialogiche non solo quando l’amministrazione sia del tutto incapace di ipotizzare soluzioni, ma anche, in quei casi in cui riesca a costruire delle soluzioni, le quali però richiedono un adattamento(6). Questo elemento innovativo, rappresenta insieme ad altri, l’intenzione del legislatore euro unitario(7) (prima) e nazionale (poi), di disancorare le procedure dialogiche da quello spazio di eccezionalità e residualità cui erano confinate e, in definitiva, soprattutto, di stimolarne l’utilizzo.
Dobbiamo invece e purtroppo registrare la difficoltà del nostro Paese ad utilizzare il dialogo competitivo ed in genere le procedure innovative: una difficoltà che, ad avviso di chi scrive, è correlata con la diffidenza a cimentarsi in modo aperto e, appunto, dialogico con il mercato, superando una visione meramente burocratica e dirigistica degli appalti pubblici. In questo caso, la disattenzione e una certa trascuratezza del nostro legislatore, non aiutano a rendere l’amministrazione pubblica capace di utilizzare strumenti di origine comunitaria ma potenzialmente assai utili ad affrontare le sfide cui è chiamata.

(1) R. INVERNIZZI, Dialogo competitivo, in Trattato sui contratti pubblici, diretto da Maria Alessandra Sandulli, Rossana De Nictolis, 3, Procedure di gara e criteri di scelta del contraente, Milano, Giuffrè Francis Lefebvre, 2019, 111.
(2) AA. VV., a cura di ENEA, 2019, 42, Progettazione d’interventi di riqualificazione della pubblica illuminazione. Il dialogo competitivo.
(3) Testo inglese (“the needs of the contracting authority cannot be met without adaptation of readily available solutions”); testo francese (“les besoins du pouvoir adjudicateur ne peuvent être satisfaits sans adapter des solutions immédiatement disponibles”); testo spagnolo (“que las necesidades del poder adjudicador no puedan satisfacerse sin la adaptaciòn de soluciones fàcilmente disponibles”); testo portoghese (“as necessidades da autoridade adjudicante não podem ser satisfeitas sem a adaptação de soluções facilmente disponiveis”); testo tedesco (“Die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers können nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden”).
(4)Circa la possibilità di tale operazione ermeneutica riguardo alle fonti europee vedi G. TESAURO, Diritto dell’Unione europea, Padova, Cedam, 2012, 87-88, per cui “Nonostante i trattati dell’Unione, così come gli altri atti normativi di diritto europeo, siano redatti in tutte le lingue ufficiali dell’Unione, occorre tendere ad un interpretazione uniforme, sì che nessuna versione linguistica può da sola prevalere sulle altre. La lettura deve in breve ispirarsi alla reale volontà sottesa alle norme ed allo scopo da queste perseguito, così come può essere rilevata dall’insieme delle versioni linguistiche (Stauder, 29/69, sent. 12 novembre 1969, Racc. p. 419; Ferriere Nord c. Commissione, C-219/95 P, sent. 17 luuglio 1997, Racc. p. I-4411, punto 47)”.
(5)Tale confusione terminologica si ritrova anche nella Comunicazione della Commissione Europea in materia di appalti innovativi (Bruxelles, 15.5.2018 C(2018) 3051 final): il paragrafo 4.2.1 viene infatti (correttamente) intitolato “Adattare le soluzioni innovative pronte all’uso – procedure con negoziazione”, ma poi all’interno del testo troviamo di nuovo l’utilizzo del termine ‘adottare’ (“Una delle novità delle norme UE aggiornate è la possibilità di ricorrere a una procedura negoziata nel quadro di appalti pubblici che richiedono l’adozione di soluzioni immediatamente disponibili (tra cui progettazioni o soluzioni innovative) di natura particolarmente complessa”.).
(6) R.INVERNIZZI, Op. Cit. 113, precisa che non deve trattarsi di meri adattamenti di facciata o minimali.
(7) All’interno della direttiva 2014/24/UE: circa lo stimolo ad un maggior utilizzo delle procedure dialogiche vedi il considerando 42, per quanto riguarda i presupposti vedi invece art. 26, co. 4.

Francesco Bertelli