Ancora esclusa l’ammissibilità di rimborsi forfetari per i servizi di interesse generale resi attraverso il sistema della co-progettazione

Con la sentenza TAR Lazio I sez. staccata di Latina 282/2022 il Giudice amministrativo affronta la questione della necessaria gratuità dell’erogazione di un servizio di interesse generale da parte di un Ente del Terzo settore risultato affidatario del servizio a seguito di procedura di co-progettazione.
Nel caso di specie il servizio posto a bando riguardava un servizio denominato Misure per il sostegno e l’inclusione sociale del distretto Latina 2.
La sentenza, che origina dal ricorso dell’ETS non affidatario estensore di uno dei due progetti considerati ammissibili dall’amministrazione, consente di svolgere alcune considerazioni sullo stato di attuazione della riforma del Terzo settore avviata con l’approvazione del d.lgs. 117/2017.
Innanzi tutto il Giudice amministrativo riconosce come nell’ambito dei servizi di interesse generale è ormai previsto in via generalizzata un maxi-procedimento amministrativo che si snoda dalla co-programmazione, alla co-progettazione all’affidamento del servizio ai sensi degli artt. 55 e 56 del Codice del Terzo settore, che esclude l’applicazione del Codice dei contratti pubblici.
Tale procedimento che appunto deroga al sistema della concorrenza, come anche ammesso ormai esplicitamente nel Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 56/2016), deve tuttavia ispirarsi alle regole di evidenza pubblica (tra gli ETS partecipanti alle procedure) e ai principi generali del procedimento amministrativo in primis declinati nella legge 241/90.
I necessari presupposti della disciplina derogatoria in questione possono essere considerati, in primo luogo, la riconducibilità dell’attività all’ambito dei servizi di interesse generale, ed, in secondo luogo, la necessaria gratuità del servizio.
Al proposito è anche da osservare come la novità della materia e la necessaria procedimentalizzazione che ne deriva denuncia ancora una carenza di disciplina anche di dettaglio che chiarisca in concreto i procedimenti da seguire affinché co-programmazione e co-progettazione possano essere considerate come esenti da vizi.
In altri termini la generalizzazione degli istituti, avvenuta con l’approvazione dell’art. 55 CTS, ha tuttavia lasciato aperto il tema del modello procedimentale da seguire, ancora non completamente definito. Su tale aspetto si stanno susseguendo interventi normativi come la L. R. Toscana n. 65 2020, l’approvazione di linee guida nazionali (D.M. 72/2021) e la predisposizione di fonti regolamentari degli enti locali.
L’intervento della giurisprudenza può quindi mostrarsi fondamentale per la concreta costruzione di modelli procedimentali rispettosi del contesto normativo che legittima il ricorso agli istituti partecipativi in discorso.
Per questo motivo la ricostruzione compiuta dal Giudice amministrativo nel caso di specie del complesso procedimento che dalla co-programmazione ha condotto alla selezione del partner per la co-progettazione e affidamento del servizio risulta di particolare utilità, in quando indicando riconoscendo la coerenza del percorso giuridico può essere presa a modello dalle altre amministrazioni che, per legge, devono utilizzare la co-programmazione e la co-progettazione.
Tale considerazione non è sminuita dal fatto che il TAR Latina abbia comunque concluso per l’illegittimità della procedura in quanto tale decisione non deriva, essenzialmente, da vizi collegati allo svolgimento del procedimento ma sulla nozione di gratuità.
Come abbiamo detto, infatti, uno dei presupposti che impedisce di ricorrere alla co-progettazione è l’onerosità del servizio; nel qual caso l’opzione co-progettazione deve essere scartata a favore dell’applicazione del Codice dei contratti pubblici.
Come noto, soprattutto in ragione dell’interpretazione restrittiva dell’art. 56 CTS, sollecitata soprattutto nel parere Cons. Stato, comm. spec., parere 20 agosto 2018 n. 2052, le prestazioni erogate devono essere assolutamente gratuite con esplicita e precisa esclusione di rimborsi a titolo forfetario che non consentano di escludere con certezza che il servizio non sia prestato a titolo oneroso.
Di tal che, la decisione del TAR Latina di annullare la procedura oggetto della presenta annotazione accoglie l’impostazione restrittiva secondo la quale il semplice rimborso delle spese sostenute non attesta la gratuità del servizio quando si prevedano rimborsi forfetari (in questo caso fissati nella misura del 9,14% dei costi ammessi al rimborso) che non siano ricollegabili a spese effettivamente sostenute.
La questione, invero ancora assai discussa anche in dottrina e sulla quale si attendono ulteriori pronunciamenti e nuove valutazioni, sembra, in ogni caso, suggerire alle amministrazioni che intendano attivare procedimenti di co-progettazione di compiere uno sforzo aggiuntivo, giustificando in maniera più dettagliata ogni onere economico gravante sull’ETS affidatario che può consentire l’esborso di risorse aggiuntive non costituente remunerazione.
Avv. Francesco Monceri