Valore stimato dell’appalto, proroga e quinto d’obbligo. Critica alla Sent. T.A.R. Lombardia, I, 30 gennaio 2025, n. 329.
Torniamo su un argomento già in più occasioni trattato.
Da ultimo ci eravamo espressi con favore sul Parere del MIT n. 3316 del 6 dicembre. Di seguito il Link:
Pochi giorni fa il T.A.R. Lombardia, I, 30 gennaio 2025, n. 329, si è pronunciato sul tema come di seguito:
<<19. Ciò posto, occorre, in primo luogo, procedere con una breve ricognizione della disciplina sul valore di stima dell’appalto e sugli elementi opzionali del quinto d’obbligo e della proroga tecnica alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici.
20. L’art. 14, comma 4 del D.lgs. n. 36/2023 stabilisce espressamente che: “Il calcolo dell’importo stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), valutato dalla stazione appaltante. Il calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara”.
Il calcolo dell’importo stimato, peraltro, deve essere raccordato con la disciplina delle ‘opzioni e rinnovi’ racchiusa nell’art. 120 del D.lgs. n. 36/2023 (la quale ha introdotto sostanziali novità sugli istituti del quinto d’obbligo e della proroga tecnica).
Segnatamente, per quanto d’interesse, i commi 9 e 11 dell’art. 120 stabiliscono che:
– “Nei documenti di gara iniziali può essere stabilito che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, la stazione appaltante possa imporre all’appaltatore l’esecuzione alle condizioni originariamente previste. In tal caso l’appaltatore non può fare valere il diritto alla risoluzione del contratto” (comma 9 – cd. quinto d’obbligo);
– “In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto” (comma 11 – cd. proroga tecnica).
A dispetto della precedente formulazione dell’art. 106 del D.lgs. n. 50/2016, l’art. 120 ha impresso agli istituti in analisi una differente fisionomia, tale che, ad avviso del Collegio, ove previsti dalla lex specialis, gli importi a questi afferenti non possono essere esclusi dal calcolo dell’importo globale della commessa.
Nello specifico, il quinto d’obbligo di cui al comma 9 ha assunto propriamente la natura di “opzione contrattuale”, attivabile dall’Amministrazione non più automaticamente ma soltanto ove prevista ab origine nei documenti iniziali di gara, ciò al fine di rendere la sua previsione compatibile con le fattispecie di “modifica” dell’appalto consentite dall’art. 72 della Direttiva 2014/24/UE.
La proroga tecnica, invece, con il comma 11 è stata distinta nel nuovo Codice dall’opzione di proroga di cui al comma 10, in quanto azionabile solo in “casi eccezionali”, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura e, soprattutto, senza possibilità alcuna di modifica dei prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto per l’ultimazione della commessa.
La specificità di tale ipotesi di proroga contrattuale, tuttavia, non elide, ad avviso del Collegio, l’onere in capo alla S.A. che questa venga puntualmente prevista nella lex specialis, pena la violazione del principio inderogabile, fissato dal Legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve procedere all’indizione di una nuova gara pubblica, qualora ravvisasse ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2023, n. 8292); sicché le proroghe dei contratti affidati con gara, qualunque natura abbiano, “sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti (ovvero senza limiti predeterminati ed espliciti), la stessa proroga dovrebbe essere equiparata ad un affidamento senza gara” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 aprile 2017, n. 1521).
21. Tirando le fila del discorso, quindi, in forza delle caratteristiche sopra delineate, tanto il quinto d’obbligo quanto la proroga tecnica estendono il perimetro delle obbligazioni contrattuali previste dall’appalto o in senso “quantitativo” (quinto d’obbligo) o in senso dell’“estensione temporale” (proroga tecnica), sicché, ad avviso del Collegio, sorge il complesso onere in capo alla S.A. di specifica previsione degli stessi nella lex specialis, di conseguente quantificazione del loro valore economico e, infine, di inclusione dei relativi importi nel complesso valore contrattuale stimato dalla S.A. ai sensi dell’art. 14, comma 4 del D.lgs. n. 36/2023 (come peraltro previsto dal bando tipo ANAC n. 1/2023).
E assolvendo al suddetto onere, nel caso di specie la resistente ha specificamente previsto nell’art. 5 del disciplinare di gara sia il quinto d’obbligo (§ 1) che la proroga tecnica (§ 3), e, di conseguenza, ha stimato il valore complessivo dell’appalto in euro 37.700,00 milioni, iva esclusa, così strutturato: – base d’asta per €29.000.000; – quinto d’obbligo per €5.800.000; – proroga tecnica (6 mesi) per €2.900.000.>>. LINK Sentenza Completa: https://portali.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=tar_mi&nrg=202403177&nomeFile=202500329_01.html&subDir=Provvedimenti
OSSERVAZIONI
A parere di chi scrive la recente richiamata Sentenza è fuori rotta sia sul quinto sia -soprattutto- sulla proroga tecnica.
Per quanto riguarda il quinto, a parere di chi scrive, è corretto il parere del MIT n. 3116 del 6 dicembre 2024
(https://www.supportoappalti.com/2025/01/16/il-quinto-dobbligo-e-il-valore-stimato-del-contratto-il-recente-parere-mit-n-3116-del-6-dicembre-2024/) che distingue tra opzioni di legge e opzioni facoltative.
Per il citato parere il quinto deve essere conteggiato nel Valore Stimato dell’Appalto (VSA), ai sensi dell’art. 14, co. 4, SOLO nei casi in cui la Stazione Appaltante preveda negli atti delle opzioni facoltative (es. 120, co. 1, lett. A) e non invece nei casi di modifiche di legge (es. varianti).
Questa ricostruzione risulta essere conforme con l’articolo 14, comma 4, che espressamente prescrive di computare nel VSA le “opzioni esplicitamente previste nei documenti di gara” e risulta, altresì, conforme con la natura del quinto d’obbligo (funzione ben espressa dal noto comunicato ANAC del 23 marzo 2021 https://www.anticorruzione.it/-/comunicato-del-presidente-del-23-marzo-2021 nel quale si chiariva che il quinto d’obbligo << (..) non possa configurarsi come una fattispecie autonoma di modifica contrattuale, ma debba essere intesa come mera indicazione in ordine alla disciplina dei rapporti contrattuali tra le parti. >>.).
Il TAR va ancor più fuori rotta sulla proroga tecnica.
ARTICOLO 120, CO. 11: <<In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto.>>.
Dalla lettura della norma si evince inequivocabilmente che l’esercizio della proroga tecnica non è subordinato ad una sua previsione nei documenti iniziali (com’era con il Vecchio Codice D. lgs. 50 del 2016), bensì è subordinato al ricorrere delle tassative ipotesi di legge di cui al citato comma 11.
Conseguentemente non si configura come opzione prevista negli atti di gara e pertanto non deve essere computata nel Valore Stimato dell’Appalto ai sensi dell’articolo 14, co.4.
Questa impostazione risulta peraltro coerente con la ratio della proroga tecnica che per sua natura non può essere prevista ex ante in quanto è disciplinata proprio per rimediare a situazioni eccezionali.
Diversa cosa per l’articolo 120, comma 10 che invece disciplina la cd. opzione di proroga (il rinnovo) che deve essere, questo si, espressamente previsto negli atti di gara iniziali e pertanto computato nel Valore Stimato degli Appalti.
BERTELLI FRANCESCO
https://www.supportoappalti.com/2023/10/04/limporto-stimato-dellappalto-nel-nuovo-codice/
