Frazionamento artificioso come ipotesi di elusione o abuso del diritto.
All’interno dell’articolo 14, comma 6 del Codice si trova la seguente prescrizione normativa: <<Un appalto non può essere frazionato per evitare l’applicazione delle norme del codice, tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino>> (disposizione analoga si trova in materia di concessioni all’articolo 179, co. 4, ult.).
Evidentemente questa norma rappresenta una specificazione del divieto generale di elusione (o abuso) del diritto.
Intendendo per elusione (o abuso) del diritto quella condotta solo apparentemente e formalmente rispettosa delle disposizioni normative ma sostanzialmente non conforme al dettato normativo inteso nel suo significato complesso e sistematico.
Nel diritto tributario ad esempio l’elusione si realizza in quelle condotte che integrano una serie di operazioni di per sé legittime (se prese una ad una atomisticamente) ma che nel loro complesso sono state organizzate al fine di ottenere un risparmio fiscale.
Nel diritto civile un esempio tipico di abuso del diritto (inteso qui come abuso di una situazione giuridica soggettiva) è il divieto di atti emulativi di cui all’art. 833 del Codice Civile: “Il proprietario non può fare atti i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare molestia ad altri”. Esempi tipici di queste condotte sono quei comportamenti del proprietario che pur rientrando nelle sue facoltà di proprietario (es. piantare degli alberi nel proprio giardino) non abbiano altro scopo se non quello di nuocere al vicino (se gli alberi vengono piantati con lo scopo di privare il vicino di una vista panoramica).
Come si evince dagli esempi di cui sopra l’elusione del diritto, come categoria generale, si qualifica essenzialmente su due elementi.
-Uno oggettivo: l’adozione di una condotta formalmente conforme alle disposizioni normative se intese in modo atomistico e non nel loro significato complessivo e sistematico;
-Uno soggettivo: l’intenzione (l’animus) di raggirare o eludere il significato delle norme.
Ebbene, a parere di chi scrive, il cd. frazionamento artificioso si colloca di diritto all’interno della categoria generale dell’abuso del diritto.
Si pensi al caso in cui un RUP suddivida un contratto di appalto dal valore di 200.000 Euro in due appalti da 100.000 Euro al solo fine di evitare di dover esperire una procedura di gara e così concludere due affidamenti diretti.
Oppure si pensi al caso in cui un RUP suddivida un contratto da 8.000,00 in due affidamenti da 4.000,00 al fine di evitare di dover applicare il principio di rotazione (che ai sensi dell’art. 49, co. 6 opera solo per gli affidamenti sopra i 5.000,00 e, come chiarito dal MIT, con Parere n. 2145 del 18/07/2023, per il calcolo dei 5.000,00 non si deve tener conto della somma, fermo restando il divieto di frazionamento artificioso, appunto).
Sono questi lapalissiani casi in cui si realizza una condotta solo apparentemente e formalmente rispettosa delle norme (l’affidamento diretto è ammesso ai sensi dell’art. 50 entro i 140.000; la rotazione non opera, ai sensi dell’art. 49, co. 6, sotto i 5.000) ma nella sostanza non conformi alle norme nel loro significato complesso e di sistema.
Il bene protetto dagli articoli 50 e 49 comma 6 in entrambi casi ne risulterebbe leso.
Nel caso dell’articolo 50 il bene protetto dalla norma è che, al di sopra di una certa soglia (140.000), si operi con procedure che garantiscano la concorrenza. Evidentemente la condotta del RUP andrebbe a ledere questo bene.
Nel caso dell’articolo 49 comma 6 il bene protetto è che, al di sopra di una certa soglia (5.000), debba operare il divieto di due affidamenti consecutivi. Anche qui è altrettanto chiaro che il bene protetto ne risulterebbe leso dalla condotta abusiva del RUP architetta ad hoc per eludere la norma.
Da evidenziare infine che il frazionamento artificioso presuppone un ulteriore elemento qualificante la relativa fattispecie; un elemento in negativo e vale a dire l’assenza di ragioni oggettive che giustifichino il frazionamento. In pratica il legislatore ci dice che in taluni casi (quando vi siano oggettive ragioni) è ammesso il frazionamento. La disposizione così pone un accento ancor maggiore sull’elemento dell’artificio: non è sufficiente un mero frazionamento per integrare la fattispecie ma tale deve essere altresì artificioso e non giustificato da ragioni oggettive.
