Dopo il correttivo e con l’abrogazione dell’articolo 12 (D.L. 47/2014) è ancora ammesso il subappalto qualificante?
Come noto il l’articolo 71 del Correttivo (D. lgs. 31.12.2024, n. 209) ha aggiunto all’interno dell’articolo 226 il comma 3-bis con il quale viene espressamente abrogato l’articolo 12 del D.L. 47/2014 (convertito con L. 80/2014).
Si rimanda a questo articolo
(https://www.supportoappalti.com/2025/01/13/correttivo-e-soa-a-qualificazione-obbligatoria-con-il-correttivo-tutte-le-soa-sono-a-qualificazione-obbligatoria-o-al-contrario-non-esistono-piu-le-soa-a-qualificazione-obbligatoria-di-legge/) per una riflessione più ampia sulle conseguenze di siffatta abrogazione sul sistema di qualificazione nei lavori pubblici (il sistema delle SOA).
Con la citata abrogazione è tuttavia espunto dall’ordinamento dei contratti pubblici anche il fondamento normativo (art. 12, comma 2, lett. b del D.L. 47/2014 (1)) del subappalto qualificante (anche detto ‘obbligatorio’ ‘necessario’ ‘qualificatorio’ etc. etc.).
Taluni stanno sostenendo che dall’abrogazione di siffatta norma ne potrebbe discendere l’inapplicabilità del subappalto qualificante.
Tra l’altro questa tesi, combinata con la tesi per cui adesso tutte le SOA sono a qualificazione obbligatoria (si rimanda al Link di cui sopra), porterebbe ad una limitazione molto importante alla partecipazione alle procedure di gara imponendo modalità di partecipazione aggregata o il ricorso all’avvalimento nei casi in cui l’operatore qualificato (ai sensi dell’art. 30 All. II12) per la prevalente per l’importo totale dei lavori non risultasse altresì qualificato per le scorporabili secondarie.
Sebbene le argomentazioni a sostegno della tesi suddetta non manchino è da evidenziare il recente passaggio della Sentenza del Consiglio di Stato n. 121 del 08.01.2025 da cui sembrerebbe desumersi, in osservanza del principio di favor partecipationis, l’applicabilità del subappalto qualificante direttamente ai sensi dell’ARTICOLO 63 DELLA DIRETTIVA 2014/24/UE.
<<Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4 un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi>> (con ciò facendo riferimento non solo allo schema dell’avvalimento ma anche a quello del subappalto, il quale implica tra l’altro la responsabilità in via solidale tra aggiudicatario e subappaltatore ai fini della corretta ed integrale esecuzione della commessa)>> (Consiglio di Stato n. 121 del 08.01.2025).
Orientamento questo in linea con l’approccio di favor partecipationis assunto dalla Giurisprudenza prevalente che riteneva applicabile il subappalto qualificante -in via di estensione analogica- anche nei servizi pur essendo espressamente previsto soltanto per i lavori.
Per approfondimenti sul subappalto qualificante si veda:
https://www.supportoappalti.com/2022/12/23/subappalto-qualificante-si-ma-attenzione/
e questo in tema di limiti al soccorso istruttorio sul subappalto qualificante
BERTELLI FRANCESCO
(1) << non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al d.P.R. 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il limite di cui all’articolo 170, comma 1, del regolamento di cui al d.P.R. n. 207 del 2010 per le categorie di cui al comma 1 del presente articolo, di importo singolarmente superiore al 15 per cento; si applica l’articolo 92, comma 7, del predetto regolamento.>>.
BERTELLI FRANCESCO
