Correttivo e SOA a qualificazione obbligatoria: tutte o nessuna? Con il correttivo tutte le SOA sono a qualificazione obbligatoria o, al contrario, non esistono più le SOA a qualificazione obbligatoria di Legge?
-1. Inquadramento: l’abrogazione dell’articolo 12 del D.L. 47/2014 (conv. L. 80/2014). -2. L’evoluzione storica delle SOA a qualificazione obbligatoria. -3. Le SOA a qualificazione obbligatoria con l’entrata in vigore del Nuovo Codice (D. lgs. 31 marzo 2023, n. 36). -4. Dopo il correttivo: tesi per cui tutte le SOA sono a qualificazione obbligatoria. -5. Critica della tesi per cui tutte le SOA sono a qualificazione obbligatoria. -6. Tesi per cui nessuna SOA è a qualificazione obbligatoria. -7. Conclusioni.
1. INQUADRAMENTO: L’ABROGAZIONE DELL’ARTICOLO 12 DEL D.L. 47/2014 (CONV. L. 80/2014).
L’articolo 71 del Correttivo (D. lgs. 31.12.2024, n. 209) ha aggiunto all’interno dell’articolo 226 il comma 3-bis con il quale viene espressamente abrogato l’articolo 12 del D.L. 47/2014 (convertito con L. 80/2014).
E qui: “apriti cielo”.
Proprio quando sembrava finalmente in via di assestamento l’orientamento giurisprudenziale avviato dal TAR Bolzano
(https://www.supportoappalti.com/2024/03/08/per-il-tar-bolzano-permane-la-distinzione-tra-soa-a-qualificazione-obbligatoria-e-non/) per cui dovesse ritenersi tuttora vigente (1) il regime di distinzione, di cui all’articolo 12 in parola, tra SOA a qualificazione obbligatoria e non, ecco che arriva il Legislatore che rimischia le carte e in modo -ancora una volta- non molto chiaro.
Difatti dall’abrogazione dell’articolo 12 se ne deve dedurre che tutte le SOA sono adesso a qualificazione obbligatoria o invece che, al contrario, non esistono più le SOA a qualificazione obbligatoria di legge?
Proviamo a rispondere a questa domanda partendo da una breve evoluzione storica della questione.
2. L’EVOLUZIONE STORICA DELLE SOA A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA.
Le SOA a qualificazione obbligatoria si ritrovano già nel D.P.R. n. 207 del 2010 all’articolo 109.
Il comma 1 dell’articolo 109 disponeva che <<L’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni.>>.
In sostanza: l’operatore qualificato per la prevalente era qualificato anche per le scorporabili fatte salve le eccezioni di cui al comma 2.
a) categorie di opere generali individuate nell’allegato A;
b) categorie di opere specializzate individuate nell’allegato A come categorie a qualificazione obbligatoria.
Esse sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. (..)>>.
Le eccezioni di cui al citato comma 2 altro non sono che le cd. SOA a qualificazione obbligatoria; vale a dire quelle SOA per le quali -come dice il nome- è obbligatoria la qualificazione anche per le secondarie.
Con questa norma si disponeva infatti che, in caso fossero individuate nel progetto, come categorie secondarie, SOA generali e/o SOA specialistiche espressamente previste a qualificazione obbligatoria, non potesse essere ritenuta sufficiente la qualificazione dell’operatore nella categoria prevalente.
In altre parole: per le OG e per le OS indicate come ‘a qualificazione obbligatoria’ l’operatore qualificato solo per la prevalente aveva l’obbligo di subappaltare (a pena di esclusione per difetto di qualificazione) le relative lavorazioni a subappaltatore qualificato per queste (attraverso l’istituto del cd. subappalto obbligatorio o necessario o qualificante; istituto che fa assumere al subappalto una funzione in punto di partecipazione alle gare (2)).
Sennonché questo sistema venne velocemente sottoposto a critica considerato che le eccezioni era moltissime (ben 42 SOA su 56) e soprattutto considerato che in quelli anni vi erano rilevanti limiti al subappalto che impedivano di fatto il ricorso al cd. subappalto qualificante. In sostanza si era creato un sistema molto limitativo alla partecipazione: o avevi le SOA o al massimo facevi raggruppamento o avvalimento.
Critica autorevole al sistema predetto venne mossa dal Consiglio di Stato – Adunanza della Commissione speciale del 16 aprile 2013 (parere n. 3014/2013) nel quale si evidenziava tra l’altro come molte delle SOA individuate ‘a qualificazione obbligatoria’ risultassero <<prive di connotati di particolare “specialismo”>> tali da giustificare un regime così stringente di partecipazione: <<(..) il sistema normativo risultante dagli articoli del regolamento 109, comma 2, (alla luce di quanto previsto dal citato allegato A) e, in particolare, dalla Tabella sintetica delle categorie) e 107,comma 2, non aveva adeguatamente considerato “che la qualificazione per una categoria OG (opere generali) comprende, nella normalità dei casi, l’idoneità allo svolgimento di una serie di prestazioni specialistiche che sono necessarie e complementari nello svolgimento degli interventi descritti dalla categoria generale”…” e che“l’individuazione delle opere specialistiche a qualificazione obbligatoria avrebbe richiesto una più attenta valutazione, al fine di realizzare un più equilibrato contemperamento tra due opposte esigenze: da un lato, consentire all’impresa munita della qualificazione OG di potere svolgere direttamente una serie di lavorazioni complementari e normalmente necessarie per completare quello che è l’intervento che costituisce l’oggetto principale della sua qualificazione; dall’altro, imporre, invece, il ricorso a qualificazioni specialistiche in presenza di interventi, che, per la loro rilevante complessità tecnica o per il loro notevole contenuto tecnologico, richiedono competenze particolari. Le norme impugnate non realizzano un adeguato punto di equilibrio tra queste due opposte esigenze ma si limitano,in maniera, come si è detto, contraddittoria e illogica, a imporre il ricorso pressoché generalizzato alle competenze dell’impresa specialistica, così sacrificando illegittimamente gli interessi delle imprese generali.”.>>.
Con decreto del Presidente della Repubblica 30 ottobre 2013 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 29 novembre 2013) di decisione di un ricorso straordinario al Capo dello Stato, era stato disposto l’annullamento di alcune disposizioni regolamentari del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207.
Erano state annullate le disposizioni di cui agli articoli 107, comma 2, e 109, comma 2, in relazione, quest’ultimo, alla “Tabella sintetica delle categorie” contenuta nell’Allegato A) del medesimo decreto: quella che distingueva tra categorie, generali e speciali, a qualificazione obbligatoria e no.
A seguito di questo annullamento, a disciplinare nuovamente la materia, è intervenuto l’art. 12 del D.L. 28 marzo 2014, n. 47 (poi convertito con L. 80/2014).
L’articolo 12 disponeva:
<<1. Si considerano strutture, impianti e opere speciali ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le opere corrispondenti alle categorie individuate nell’allegato A del medesimo decreto (in realtà è l’allegato A al d.P.R. n. 207 del 2010 – n.d.r.) con l’acronimo OG o OS di seguito elencate: OG 11, OS 2-A, OS 2-B, OS 4, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 21, OS 25, OS 30.
2. In tema di affidamento di contratti pubblici di lavori, si applicano altresì le seguenti disposizioni:
a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al d.P.R. 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il limite di cui all’articolo 170, comma 1, del regolamento di cui al d.P.R. n. 207 del 2010 per le categorie di cui al comma 1 del presente articolo, di importo singolarmente superiore al 15 per cento; si applica l’articolo 92, comma 7, del predetto regolamento.
3. I commi 1 e 3 dell’articolo 109 del regolamento di cui al d.P.R. n. 207 del 2010 sono abrogati.>>.
Insomma, l’articolo 12 sopra riportato andava sostanzialmente a prevedere nuovamente il sistema previgente di cui all’articolo 109 (commi 1 e 2) del D.P.R. 207/2010 ma con un numero di SOA a qualificazione obbligatoria ridotto e adeguato (in conformità al Parere del Consiglio di Stato n. 3014/2013 per cui le SOA a qualificazione obbligatoria dovessero essere individuate tra quelle SOA per cui veramente rilevano degli elementi ‘specialistici’ tali da giustificarne l’obbligatorietà).
Venne poi emanato il D. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che richiamava (art. 216, comma 14) alcune disposizioni del D.P.R. 207/2010 ed espressamente prevedeva l’ultrattività del D.L. 47/2014 (art. 216, comma 15).
A completare il quadro storico – normativo si evidenzia che, nel corso degli anni, l’istituto del subappalto è stato progressivamente “liberalizzato” contribuendo pertanto ad un sempre maggior possibile utilizzo del subappalto qualificante per le scorporabili (a qualificazione obbligatoria) per le quali l’operatore qualificato per la prevalente non è qualificato.
3. LE SOA A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA CON L’ENTRATA IN VIGORE DEL NUOVO CODICE (D. LGS. 31 MARZO 2023, N. 36).
Ed eccoci al nuovo codice (D. lgs. 31 marzo 2023, n. 36).
Il nuovo codice riordina tutta la materia dei Contratti Pubblici e tuttavia sembra dimenticarsi dell’articolo 12: né lo richiama né lo riporta.
Da ciò il caos.
Per un primo orientamento tutte le SOA sono da ritenersi a qualificazione obbligatoria.
In questo senso TAR Calabria (Sez. Reggio Calabria), con Sentenza n. 782 del 26.10.2023, sebbene soltanto incidentalmente poiché nel caso di specie oggetto del ricorso era la categoria OG 1 che già per l’art. 12 era a qualificazione obbligatoria. Pronuncia per altro – a parere di chi scrive- non molto coerente
(https://www.supportoappalti.com/2023/11/03/con-il-nuovo-codice-tutte-le-soa-sono-a-qualificazione-obbligatoria/) in quanto afferma allo stesso tempo la perdurante vigenza dell’art. 12 e la tesi per cui le SOA sono tutte a qualificazione obbligatoria (orientamento assolutamente criticabile dato che, se l’articolo 12 era ancora vigente, non si vede per quale motivo non operasse più la distinzione tra SOA a qualificazione obbligatoria e non prescritta proprio, in modo inequivocabile, dall’articolo 12). E così anche TAR Piemonte, sez. II, 16 gennaio 2024, n. 23, che rimanda sul punto -passivamente- al citato TAR Calabria, e che, si espone sulla questione soltanto incidentalmente poiché nel caso di specie oggetto del ricorso era la categoria OG 9 che già per l’art. 12 era a qualificazione obbligatoria.
Di questo avviso anche i Pareri del MIT n. 2122 del 03.06.2024
(https://www.serviziocontrattipubblici.com/Supportogiuridico/Home/QuestionDetail/2122) e 2336 del 08.03.2024
(https://www.serviziocontrattipubblici.com/Supportogiuridico/Home/QuestionDetail/2336). Pareri che tuttavia risultano discutibili in quanto ritengono – il primo dicendolo espressamente, il secondo solo implicitamente- abrogato l’art. 12.
Per altro orientamento invece, stante la perdurante vigenza dell’art. 12, doveva ritenersi ancora vigente la distinzione tra SOA a qualificazione obbligatoria e non di cui all’art. 12.
In tal senso il TAR Bolzano con Sentenza n. 64 del 6 marzo 2024,
(https://www.supportoappalti.com/2024/03/08/per-il-tar-bolzano-permane-la-distinzione-tra-soa-a-qualificazione-obbligatoria-e-non/). Pronuncia questa – a differenza delle precedenti citate- nella quale l’argomento del contendere era proprio la permanente distinzione o meno tra SOA a qualificazione obbligatoria e non. Infatti la ricorrente aveva impugnato un bando nel quale -in conformità ai citati TAR Calabria e Piemonte per cui tutte le SOA sarebbero state a qualificazione obbligatoria- era stato previsto che anche le SOA OS 1 e OS 23 dovessero essere a qualificazione obbligatoria (si chiarisce che le SOA OS 1 e OS 23 non sono tra quelle a qualificazione obbligatoria previste dall’art. 12). Il TAR Bolzano si occupa pertanto “di petto” della questione e giunge -coerentemente- alla conclusione che, stante la perdurante vigenza dell’art. 12 non tutte le SOA sono a qualificazione (come previsto impropriamente del bando) ma soltanto quelle di cui all’articolo 12. Il TAR accerta infatti l’illegittimità degli atti impugnati.
Parimenti anche il T.A.R. Toscana, I, 15 ottobre 2024, n. 1177 ritiene non fondata la tesi per cui, con il nuovo codice, tutte le SOA dovessero ritenersi a qualificazione obbligatoria (3), stante la perdurante vigenza dell’art. 12 (4).
Nello stesso senso, recentemente, anche il T.A.R. Campania, I, 04 novembre 2024, n. 5878 (sebbene con richiami normativi non proprio coerenti) per il quale non era da escludersi un operatore non in possesso della OS 32 in quanto categoria non a qualificazione obbligatoria (l’OS 32, per l’art. 12, non è a qualificazione obbligatoria).
Ad avviso di chi scrive l’orientamento corretto era il secondo (avviato dal TAR Bolzano con n. 64 del 6 marzo 2024), stante la perdurante vigenza dell’articolo 12. Tesi, tra l’altro, da me già stata sostenuta, prima ancora del TAR Bolzano, in un articolo del 3 novembre 2023
(https://www.supportoappalti.com/2023/11/03/con-il-nuovo-codice-tutte-le-soa-sono-a-qualificazione-obbligatoria/) nel quale -criticando l’irragionevolezza della Sent. del TAR Calabria- affrontavo la questione alla luce dell’articolo 15 delle preleggi; metodo di indagine che poi è stato seguito successivamente anche dal citato TAR Bolzano 6 marzo 2024, n. 64. Da evidenziare poi come la stessa relazione al Codice sembrava suggerire la “perdurante vigenza” (pag. 170) dell’articolo 12.
Ed eccoci ad oggi.
Con il correttivo non vi sono più dubbi sulla vigenza o meno: l’art. 12 è espressamente abrogato.
Tuttavia: non è dato comprendere se dall’abrogazione ne derivi una sistema in cui tutte le SOA sono a qualificazione obbligatoria o, al contrario, non esistono più le SOA a qualificazione obbligatoria di legge.
Dall’esame delle norme si potrebbero dedurre due interpretazioni diverse e contrarie.
Nei primi commenti al correttivo mi sembra di intravedere una tendenza a ritenere che, con l’abrogazione del citato articolo 12, tutte le SOA sono a qualificazione obbligatoria (5).
Tuttavia questa soluzione interpretativa non mi sembra così scontata; anzi.
4. TESI PER CUI TUTTE LE SOA SONO A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA.
Questa tesi poggia su due presupposti:
A. la sussistenza di un obbligo generalizzato, ai fini della partecipazione e dell’esecuzione, di possesso di tutte le SOA previste nel progetto.
B. un’interpretazione (sistematica, integrativa e restrittiva) dell’art. 30 per cui il possesso della SOA prevalente per l’importo totale dei lavori legittimerebbe la partecipazione alla procedura soltanto a condizione che si ricorra al subappalto qualificante per le scorporabili per cui l’operatore non è qualificato.
L’obbligo generalizzato troverebbe fondamento nell’articolo 2, comma 2 dell’Allegato II.12 (altre disposizioni di segno analogo sarebbero anche l’articolo 100, co. 4, terzo periodo (6) e l’articolo 1, comma 2 dell’Allegato II.12 (7)).
ARTICOLO 2, COMMA 2 DELL’ALLEGATO II.12: <<La qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto (..)>>.
Da questa norma ne discenderebbe l’obbligo generalizzato di possesso di tutte le SOA oggetto di appalto.
Obbligo generalizzato che, fino al 31.12.2024, è stato in parte derogato dall’articolo 12 che ha sottratto alcune categorie dall’obbligo di qualificazione (le SOA non elencate dall’art. 12). Venuta meno questa deroga si ri-espanderebbe l’obbligo generalizzato per tutte le SOA.
Con l’abrogazione dell’articolo 12 infatti non sarebbe espunta solo la Lettera B (che prevede il divieto di esecuzione delle SOA scorporabili a qualificazione obbligatoria non possedute) ma anche la Lettera A per cui <<l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;>>.
Veniamo ora al secondo presupposto.
Come dovrebbe interpretarsi allora l’articolo 30 dell’Allegato II.12 che dispone espressamente che <<Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.>> ?????
La norma ora menzionata evidentemente cozzerebbe con la tesi per cui tutte le SOA sarebbero a qualificazione obbligatoria. Difatti l’articolo 30 sembra legittimare l’operatore in possesso della SOA prevalente per l’intero importo dei lavori (8). Pertanto l’operatore in possesso della SOA prevalente per l’importo totale dei lavori sarebbe qualificato altresì per le scorporabili.
Proviamo tuttavia ad offrire un’interpretazione dell’articolo 30 diversa da quella ora appena detta.
Per poter continuare a sostenere la tesi per cui tutte le SOA sono a qualificazione obbligatoria, bisogna infatti aderire ad un’interpretazione dell’articolo 30 per cui questo, derogando all’art. 2, co. 2 dell’Allegato II.12, consentirebbe la partecipazione all’operatore economico non qualificato per le scorporabili ma in possesso della SOA prevalente per l’importo totale dei lavori (del resto questo è detto espressamente dall’articolo 30) ma non consentirebbe altresì l’esecuzione delle scorporabili in quanto l’articolo 30 costituirebbe una deroga soltanto alle condizioni di partecipazione e non anche alle condizioni di esecuzione (che rimangono quelle previste dall’art. 2, comma 2 dell’Allegato II.12).
In sostanza l’articolo 30 legittimerebbe la partecipazione alla procedura all’operatore economico in possesso della prevalente per l’importo totale dei lavori e non anche l’esecuzione delle scorporabili per cui non sia qualificato. Infatti l’articolo 30 parla di partecipazione e non di esecuzione (esecuzione a cui si riferisce -invece- espressamente l’articolo 2, comma 2 dell’Allegato II.12).
Pertanto, qualora l’operatore economico partecipasse alla procedura avendo, ai sensi dell’art. 30, la prevalente per l’importo totale dei lavori senza subappaltare le SOA scorporabili per le quali non è qualificato, solo astrattamente potrebbe essere ammesso in quanto in possesso delle condizioni di partecipazione previste dall’art. 30. Tuttavia dovrebbe essere poi escluso in quanto non in possesso dei requisiti per l’esecuzione (9). L’esclusione si avrebbe quindi per un difetto di un requisito di esecuzione e non di partecipazione.
È evidente che la tesi in parola presupponga una distinzione tra requisiti di partecipazione (possesso della SOA per l’importo totale dei lavori) e requisiti di esecuzione (obbligo di subappalto per le scorporabili per cui non si è qualificati) e presupponga altresì che l’articolo 30 nel menzionare la “partecipazione” si riferisca in senso tecnico ai requisiti di partecipazione.
Il requisito di partecipazione è costituito dal possesso della SOA prevalente per l’importo totale dei lavori.
Il requisito di esecuzione è costituito dalla dichiarazione di subappalto per le SOA per cui l’operatore non è qualificato. Requisito che – coerentemente con la sua natura- si concretizza in una mera dichiarazione dato che non presuppone l’effettivo possesso di taluni requisiti tecnici. È vero sì che la dichiarazione assurge a condizione di partecipazione ma non implica, come invece i requisiti di partecipazione in senso proprio, l’effettivo possesso di determinati requisiti tecnici.
Il fatto che l’esclusione avvenga subito in sede di partecipazione (anche considerato l’art 119, co. 4, lett. c) sarebbe una mera circostanza non idonea -volendo sostenere questa tesi- in quanto tale a qualificare l’obbligo di subappalto in requisito di partecipazione in senso stretto.
Analogamente si pensi alle condizioni di esecuzione rappresentate dalle dichiarazioni di rispetto degli obblighi assunzionali previsti per gli appalti PNRR (art. 47 del DL n. 77 del 2021). Evidentemente l’obbligo assunzionale non è un requisito di partecipazione bensì una condizione di esecuzione. L’impegno a rispettare siffatti obblighi è tuttavia condizione di partecipazione la cui mancanza determina l’esclusione dalla procedura (Consiglio di Stato, sez. V, 20.03.2024 n. 2688).
Come anticipato sopra questa ricostruzione implica un’interpretazione sistematica (10), integrativa (11) e restrittiva (12) dell’articolo 30.
Altro fondamento normativo della tesi per cui tutte le SOA sono a qualificazione si ritroverebbe nell’articolo 40, c. 2, lett. f), punto 9 dell’Allegato I.7 per cui, in sede di verifica dei progetti, si deve controllare che <<Il computo metrico estimativo e lo schema di contratto individuino la categoria prevalente, le categorie scorporabili e subappaltabili a scelta dell’affidatario, le categorie con obbligo di qualificazione e le categorie per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il 10 per cento dell’importo totale dei lavori>>.
Essendo menzionate, nel citato articolo, “le categorie con obbligo di qualificazione” si potrebbe dedurre l’attuale sussistenza di siffatta categoria nel quadro normativo vigente.
In generale la tesi per cui tutte le SOA sono qualificazione obbligatoria implica un’interpretazione dell’art. 30 (Allegato II.12) alla luce dell’articolo 2 (comma 2), per cui l’articolo 30 andrebbe letto in una dimensione ridotta. In sostanza l’articolo 30 non andrebbe a descrivere la regola generale del sistema di qualificazione dei lavori pubblici bensì si limiterebbe a prescrivere una delle condizioni per la qualificazione (il possesso della SOA prevalente per l’importo totale dei lavori) fermo restando l’obbligo di qualificazione, anche mediante subappalto qualificante, sancito dall’art. 2, comma 2.
5. CRITICA DELLA TESI PER CUI TUTTE LE SOA SONO A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA.
La tesi in parola risulta tuttavia criticabile sia in una prospettiva logica sia in una prospettiva storico-normativa.
In una prospettiva logica è criticabile, in primis, in quanto forza (rectius: integra) il dato letterale dell’articolo 30. L’articolo 30 inequivocabilmente prescrive come condizione di partecipazione il possesso della SOA prevalente per l’importo totale dei lavori (chiarendo ad abundatiam che <<I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente>>) senza prevedere un obbligo di subappalto. Per la tesi in parola l’articolo 30 deve essere letto nel senso per cui <<Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori>> “a condizione che subappalti le scorporabili per cui non è qualificato” (aggiungendo quindi alla norma una parte non presente).
È evidente quindi che la tesi oggetto di critica presuppone un’interpretazione dell’articolo 30 integrativa e neanche di poco considerato, tra l’altro, che il subappalto qualificante è istituto che trovava fondamento normativo proprio nell’articolo 12 (13) e pertanto oggi – stante l’abrogazione dell’art. 12 – non troverebbe neanche più un espresso riconoscimento nella Legge (14). Con questo non si vuole sostenere che -stante l’abrogazione dell’art. 12- il subappalto qualificante non sia più un istituto valido (15) ma soltanto che la tesi oggetto di critica è molto “creativa” dato che andrebbe ad integrare una norma con un istituto privo di espresso fondamento normativo.
La critica di eccessiva “creatività”, implicita nelle tesi oggetto di esame, assume ancora più valore se si guarda all’articolo 1, comma 3 dell’Allegato II.12: <<Le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti dalla presente Parte, nonché dalla Parte III del presente allegato.>>. Da questo articolo se ne dovrebbe dedurre un certo rigore – direi una tassatività – delle regole che concernono la qualificazione dei “concorrenti”.
La tesi in parola presuppone inoltre una distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione e presuppone altresì che l’articolo 30 nel menzionare la “partecipazione” si riferisca in senso tecnico ai requisiti di partecipazione.
Entrambe le condizioni ora dette sono opinabili.
In primo luogo si potrebbe sostenere che l’art. 30 nel parlare di partecipazione non si riferisca -in senso tecnico- ai requisiti di partecipazione ma genericamente alle condizioni di partecipazione e pertanto il possesso della SOA prevalente per l’importo totale rappresenti l’unica condizione di partecipazione. Difatti, l’articolo 30 si limita a dire <<Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.>>.
Anche le rubriche non ci aiutano.
-L’Allegato II.12 è rubricato ‘Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori’.
-L’articolo 30 è rubricato ‘Requisiti del concorrente singolo e di quelli riuniti’.
-La parte dell’allegato che contiene l’articolo 30 è rubricata ‘PARTE IV – Soggetti abilitati ad assumere lavori’.
Si potrebbe inoltre criticare l’eccessivo formalismo insito nella tesi in parola nella misura in cui differenzia l’esclusione per un difetto di partecipazione dall’esclusione per un difetto di un requisito di esecuzione. Esclusione che, in ogni caso, è riferita alla partecipazione.
Per altro, per questa fattispecie, la (pretesa) distinzione tra partecipazione ed esecuzione sarebbe anche discutibile dato che il subappalto, nella sua configurazione qualificante -come dice la parola stessa- non attiene meramente alla fase esecutiva (16) ma consente altresì la partecipazione alla procedura (in tal senso si veda l’Art. 63 della Dir. 24/2014/UE come interpretato dal Consiglio di stato n. 121 del 08.01.2025 – si rinvia nuovamente alla Nota 15 in calce), di guisa che qualora l’Amministrazione si trovasse dinanzi ad un operatore che non ha dichiarato il subappalto qualificante per categorie che non possiede sarebbe tenuta ad escluderlo dalla partecipazione (sottolineo: escluderlo dalla partecipazione). E’ quindi evidente che l’interpretazione in parola è viziata di un eccessivo (e forse irragionevole) formalismo.
Per quanto concerne l’art. 40, c. 2, lett. f), punto 9 dell’Allegato I.7, il fatto che questa disposizione menzioni le SOA a qualificazione obbligatoria non prova affatto che tutte le SOA sono a qualificazione obbligatoria.
Al massimo prova che continuano ad esistere delle SOA a qualificazione obbligatoria ma nulla ci dice su quali e quante siano.
Anzi, a ben vedere, la stessa definizione di SOA a qualificazione obbligatoria dovrebbe implicare che vi sono altre SOA che a qualificazione obbligatoria non sono. Altrimenti che senso avrebbe precisare che sono “a qualificazione obbligatoria”? Se tutte fossero a qualificazione obbligatoria non ci sarebbe neanche bisogno di precisarlo e quindi di distinguerle attraverso questa denominazione.
Altro argomento atto a sostenere l’infondatezza della tesi per cui tutte le SOA sono a qualificazione obbligatoria attiene ai limiti quantitativi della rilevanza di queste.
Essendo stato abrogato l’art. 12, il quale rimandando all’art. 108, co. 3 (17), stabiliva dei limiti quantitativi (T.A.R. Toscana, I, 15 ottobre 2024, n. 1177) alla rilevanza delle SOA a qualificazione obbligatoria, sarebbero venuto meno ogni limite quantitativo alla rilevanza delle SOA a qualificazione obbligatoria, con la conseguenza che ogni lavorazione scorporabile sarebbe soggetta al regime della qualificazione obbligatoria; esito interpretativo questo criticabile – oltre che dal punto di vista della fondatezza normativa – in un’ottica di ragionevolezza e proporzionalità considerato che ne uscirebbe un sistema in cui tutte le SOA sono a qualificazione obbligatoria a prescindere dall’importo e dall’incidenza percentuale delle stesse.
Infine, anche in una prospettiva storico – normativa la tesi per cui, adesso, tutte le SOA sarebbero a qualificazione obbligatoria non è esente da critiche (si rinvia al paragrafo 2 per un quadro sull’evoluzione della questione).
Il sistema delle SOA a qualificazione obbligatoria, e del connesso subappalto qualificante, trovava infatti la sua fonte nell’art. 109 commi 1 e 2 : <<(Co. 1) L’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. (Co. 2) Non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, relative a: a) categorie di opere generali individuate nell’allegato A; b) categorie di opere specializzate individuate nell’allegato A come categorie a qualificazione obbligatoria. Esse sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. (..)>>.
Norma annullata con decreto del Presidente della Repubblica 30 ottobre 2013 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 29 novembre 2013) e poi reintrodotta proprio con l’articolo 12 del DL 47/2014 (sebbene limitando il numero di SOA a qualificazione obbligatoria).
Come è evidente una disposizione che vieti -come faceva appunto prima il DPR 207/2010 e poi l’art. 12- l’esecuzione delle lavorazioni scorporabili per cui l’operatore non è qualificato non si ritrova nel Codice attuale. Vogliamo davvero ritenere che una norma analoga possa essere reintrodotta nell’ordinamento in via interpretativa per altro estendendola a tutte le SOA? Ricordiamoci che stiamo parlando di partecipazione alle procedure di gara; tematica nella quale dovrebbe avere valore preminente – soprattutto in caso di non chiarezza- il favor partecipationis.
In un’ottica storico – normativa si è posto recentemente anche il T.A.R. Toscana, I, 15 ottobre 2024, n. 1177, ritenendo proprio che in caso di abrogazione dell’articolo 12 non vi sarebbero più SOA a qualificazione obbligatoria di Legge: <<D’altro canto, volendo accedere alla tesi dell’abrogazione tacita dell’art. 12 co. 2 ad opera del d.lgs. n. 36/2023 (sul presupposto che la disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici si esaurisca oggi nelle disposizioni racchiuse dall’allegato II.12 del nuovo codice, cui rinvia l’art. 100 co. 4, terzo periodo, dello stesso d.lgs. n. 36/2023), non sarebbe più possibile individuare categorie di lavorazioni scorporabili a qualificazione obbligatoria, con il risultato della piena operatività della regola, già richiamata, che consente al concorrente singolo di partecipare alla gara qualora in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla sola categoria prevalente, ma per l’importo totale dei lavori (art. 30 allegato II.12, cit.). Sul punto, merita di ricordare che l’art. 12 del d.l. n. 47/2014 venne emanato per rimediare all’intervenuto annullamento dell’art. 109 d.P.R. n. 207/2010, che individuava proprio le opere specializzate scorporabili a qualificazione obbligatoria e le sottraeva all’esecuzione diretta da parte dell’affidatario in possesso di qualificazione per la sola categoria prevalente: dunque esso risponde a esigenze ancora attuali di verifica delle competenze degli appaltatori relativamente a determinate tipologie di lavorazioni, esigenze che sarebbero vanificate ove la norma dovesse ritenersi abrogata (cfr. anche T.R.G.A. Bolzano, 6 marzo 2024, n. 62). E proprio il ruolo di supplenza assolto dall’art. 12. co. 2 dimostra che il rinvio alle soglie stabilite dall’art. 108 co. 3 del d.P.R. n. 207/2010, già contenuto nell’art. 109 co. 2 del medesimo d.P.R. n. 207/2010, deve intendersi come rinvio fisso e non risente dell’abrogazione della norma richiamata.>>.
Riprendendo infine il Parere n. 3014/2013 del Consiglio di Stato (Adunanza della Commissione speciale del 16 aprile 2013) la tesi per cui tutte le SOA sarebbero a qualificazione obbligatoria risulterebbe del tutto sproporzionata. In questo parere si evidenziava infatti l’irragionevolezza di un sistema in cui la maggior parte delle SOA fossero a qualificazione obbligatoria. Irragionevolezza evidenziata anche dall’assenza di effettivi <<connotati di particolare “specialismo”>> di molte delle SOA previste dal DPR 207/2010 come categorie a qualificazione obbligatoria.
A maggior ragione varrebbero quelle critiche oggi per un sistema in cui tutte le SOA andrebbero a configurarsi come “a qualificazione obbligatoria”.
6. TESI PER CUI NESSUNA SOA E’ A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA.
Come si potrà evincere dalla lettura del presente contributo la tesi per cui tutte le SOA sono a qualificazione obbligatoria – pur presentando taluni argomenti accettabili e suggestivi – non sembra esente da critiche.
Quale sarebbe allora l’alternativa?
Si potrebbe sostenere l’opzione interpretativa per cui nessuna SOA è a qualificazione obbligatoria.
Tesi, a sua volta, declinabile in due sotto-soluzioni.
A. Non esistono più SOA a qualificazione obbligatoria;
B. Non esistono più SOA a qualificazione obbligatoria di Legge ferma restando la possibilità per la Stazione Appaltante di individuarne.
La soluzione A evidentemente è criticabile in un’ottica di garanzia di adeguate competenze degli operatori economici nell’esecuzione di talune lavorazioni. Inoltre si dovrebbe ritenere che il riferimento dell’articolo 40, c. 2, lett. f), punto 9 dell’Allegato I.7 alle SOA a qualificazione obbligatoria costituisca un refuso.
La soluzione B risulterebbe invece criticabile in quanto andrebbe ad inserire nel sistema di qualificazione per i lavori pubblici un elemento di indeterminatezza contrario al senso stesso dell’ordinamento delle SOA il cui fine è quello di predeterminare una disciplina unica (18) in punto di requisiti per i lavori pubblici.
In generale la tesi per cui nessuna SOA è qualificazione obbligatoria implica un’interpretazione dell’art. 2 comma 2 (Allegato II.12) alla luce dell’articolo 30, per cui l’articolo 2 (comma 2) andrebbe letto in una dimensione meramente “interna” la singola SOA. In sostanza l’articolo 2, comma 2, non andrebbe a descrivere la regola generale del sistema di qualificazione dei lavori pubblici (coerentemente per altro con la rubrica ‘categorie e classifiche’) bensì si limiterebbe a prescrivere la regola dell’incremento del quinto. Accedendo a questa soluzione interpretativa la regola generale del sistema di qualificazione dei lavori pubblici sarebbe -invece- delineata dall’articolo 30.
7. CONCLUSIONI
Chi abbia avuto la pazienza di leggere tutto il presente articolo ne concluderà che una soluzione certa non sembra esserci.
Difatti l’articolo 2 (comma 2) e l’articolo 30 dell’Allegato II.12 sembrano essere tra loro contrastanti.
L’articolo 2, comma 2 nel disporre che <<La qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto>> prescrive un sistema di qualificazione (per la partecipazione e l’esecuzione) per cui il possesso delle SOA (tutte?) è elemento imprescindibile.
L’articolo 30 nel disporre -invece- che <<Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.>> prescrive un sistema di qualificazione (per la partecipazione) per cui il possesso della sola SOA prevalente per l’importo totale dei lavori è di per se sufficiente.
Nei paragrafi precedenti abbiamo cercato di vagliare delle soluzioni ermeneutiche che combinino le due disposizioni in un unico sistema coerente. Tuttavia le opzioni interpretative esaminate sono suscettibili di numerose e rilevanti critiche.
E’ l’articolo 30 che deve essere letto alla luce dell’articolo 2, comma 2 o il contrario?
Nell’esaminare le possibili opzioni ermeneutiche siamo giunti a ritenere che la questione dirimente sia definire quale tra le due norme citate costituisca la regola generale.
Dall’accoglimento della soluzione interpretativa per cui sia l’articolo 2, comma 2 ad essere prevalente -in quanto regola generale- sull’articolo 30 ne discenderebbe una riduzione della portata normativa di quest’ultima.
Specularmente, dall’accoglimento della soluzione interpretativa per cui sia l’articolo 30 ad essere prevalente -in quanto regola generale- sull’articolo 2 comma 2 ne discenderebbe una riduzione della portata normativa di quest’ultima.
Infatti, la tesi per cui tutte le SOA sono qualificazione obbligatoria implica un’interpretazione dell’art. 30 (Allegato II.12) alla luce dell’articolo 2 (comma 2), per cui l’articolo 30 andrebbe letto in una dimensione ridotta. In sostanza l’articolo 30 non andrebbe a descrivere la regola generale del sistema di qualificazione dei lavori pubblici bensì si limiterebbe a prescrivere una delle condizioni per la qualificazione (il possesso della SOA prevalente per l’importo totale dei lavori) fermo restando l’obbligo di qualificazione, anche mediante subappalto qualificante, sancito dall’art. 2, comma 2 in quanto regola generale del sistema.
Diversamente, la tesi per cui nessuna SOA è qualificazione obbligatoria implica un’interpretazione dell’art. 2 comma 2 (Allegato II.12) alla luce dell’articolo 30, per cui l’articolo 2 (comma 2) andrebbe letto in una dimensione meramente “interna” la singola SOA. In sostanza l’articolo 2, comma 2, non andrebbe a descrivere la regola generale del sistema di qualificazione dei lavori pubblici (coerentemente per altro con la rubrica ‘categorie e classifiche’) bensì si limiterebbe a prescrivere la regola dell’incremento del quinto. Accedendo a questa soluzione interpretativa la regola generale del sistema di qualificazione dei lavori pubblici sarebbe -invece- delineata dall’articolo 30 (il possesso della SOA prevalente per l’importo totale dei lavori).
Evidentemente la prima soluzione (prevalenza dell’articolo 2 sull’articolo 30) valorizza maggiormente (forse in modo anche sproporzionato) le competenze tecniche specialistiche per l’esecuzione delle lavorazioni (scorporabili) e sacrifica il favor partecipationis.
Al contrario la seconda soluzione (prevalenza dell’articolo 30 sull’articolo 2) valorizza maggiormente (forse in modo anche sproporzionato) il favor partecipationis sacrificando le competenze tecniche specialistiche per l’esecuzione delle lavorazioni (scorporabili).
Anche questa volta il punto di equilibrio tanto ambito e individuato come obiettivo dal Parere n. 3014/2013 del Consiglio di Stato (Adunanza della Commissione speciale del 16 aprile 2013) sembra ancora lontano.
L’unica cosa certa è che il Legislatore -su questa come su altre tematiche- rimettendoci mano abbia peggiorato la situazione invece che migliorarla (19).
Con l’aggravante che in questo caso ad essere oggetto di ambiguità è il sistema di qualificazione per gli appalti di lavori pubblici. Insomma uno degli argomenti più importanti di tutto il Codice che dovrebbe essere adeguatamente disciplinato.
Ci auguriamo che dalla relazione illustrativa al correttivo possano arrivare indicazioni utili per un’interpretazione “autentica”.
BERTELLI FRANCESCO
(1) perdurante vigenza che era da me già stata sostenuta in un articolo del 3 novembre 2023 (https://www.supportoappalti.com/2023/11/03/con-il-nuovo-codice-tutte-le-soa-sono-a-qualificazione-obbligatoria/) nel quale affrontavo la questione alla luce dell’articolo 15 delle preleggi; metodo di indagine che poi è stato seguito successivamente anche dal citato TAR Bolzano 6 marzo 2024, n. 64. Tra l’altro anche la stessa relazione al Codice sembrava suggerire la “perdurante vigenza” (pag. 170) del citato articolo 12.
(2) Relazione introduttiva al Codice D. lgs 31 marzo 2023 n. 36: <<La disposizione proposta, così come quella attuale, non affronta il tema del subappalto c.d. qualificatorio o necessario, perché, a rigore, è quest’ultimo istituto ad essere eccentrico rispetto alla causa del contratto di subappalto quale delineata nel comma 2. La questione dell’ammissibilità del subappalto per l’esecuzione dei lavori riguardanti le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria – attualmente desumibile dalla perdurante vigenza dell’art. 12, comma 14, del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80 – attiene alla qualificazione degli operatori economici, di cui, in particolare, all’art. 100. >>.
(3) Occorre precisare che oggetto della pronuncia non era tanto la questione se la SOA OS24, in generale, fosse o meno a qualificazione obbligatoria, dato che risultava pacifico che la OS24 fosse, in generale, a qualificazione obbligatoria (sia accedendo alla tesi della vigenza dell’art. 12 sia alla tesi contraria per cui tutte le SOA sarebbero state a qualificazione obbligatoria). La SOA OS 24 è infatti tra quelle previste dall’art. 12. L’argomento del contendere nel caso de quo riguardava i limiti quantitativi alla qualificazione obbligatoria. Sosteneva infatti la ricorrente che, pur essendo la SOA OS 24 di importo inferiore a 150.000,00 e al 10% (si veda art. 108, co. 3 del DPR 207/2010 richiamato dall’articolo 12 co. 2, lett. b) sarebbe comunque a qualificazione obbligatoria essendo venuti meno i limiti quantitativi di cui all’art. 12, co. 2, lett. b (con richiamo all’art. art. 108, co. 3 del DPR 207/2010). Il Giudice riteneva il ricorso infondato: <<Se così è, risulta del tutto coerente con il quadro normativo vigente, immutato in parte qua, la previsione del disciplinare di gara che consentiva agli operatori in possesso di qualifica per le opere della categoria prevalente di eseguire direttamente anche le opere della categoria scorporabile OS24, in quanto di valore inferiore alla soglia dei 150.000,00 euro e del 10% del valore dell’appalto, stabilita dall’art. 108 co. 3 d.P.R. n. 207/2010.>>.
(4) <<Per altro verso, il nuovo codice dei contratti pubblici non ha abrogato espressamente l’art. 12 co. 2 del d.l. n. 47/2014, già a suo tempo lasciato deliberatamente in vita dal d.lgs. n. 50/2016 (il cui art. 217 aveva abrogato i commi 3, 5, 8, 9 e 11 dello stesso art. 12: cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 21 marzo 2023, n. 2873); né vi sono argomenti convincenti nel senso di un’abrogazione implicita, eventualità esclusa anche dalla relazione illustrativa di accompagnamento allo schema definitivo del codice, redatta dalla Commissione speciale istituita presso il Consiglio di Stato ed alla quale va riconosciuto il ruolo di autorevole ausilio interpretativo delle nuove disposizioni, avuto riguardo alle peculiari – e notorie – modalità che hanno condotto alla stesura del testo normativo. In particolare, la relazione (sub art. 119) fa discendere dalla perdurante vigenza dell’art. 12 co. 2 d.l. n. 47/2014 l’ammissibilità del subappalto per l’esecuzione dei lavori riguardanti le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, vale a dire il subappalto “necessario”, istituto che trova la sua disciplina fuori dal codice dei contratti pubblici (invero, la relazione illustrativa cita il comma 14 dell’art. 12, ma che si tratti di un mero errore materiale è confermato proprio dal riferimento esplicito al subappalto delle lavorazioni a qualificazione obbligatoria, del quale si occupa il comma 2 dell’art. 12. Quest’ultimo, inoltre, è composto di soli undici commi).>> (T.A.R. Toscana, I, 15 ottobre 2024, n. 1177)
(5) Orientamenti che troverebbero riscontro anche -e soprattutto- nella sentenza n. 64 del 6 marzo 2024, il TAR Bolzano che ha ritenuto infondata la tesi -proposta dall’Amministrazione nel Bando- per cui tutte le SOA sono a qualificazione obbligatoria sul presupposto della perdurante vigenza dell’articolo 12. Abrogato l’articolo 12 verrebbe meno il presupposto che ha portato a negare la tesi in questione.
(6) ARTICOLO 100, COMMA 4, TERZO PERIODO:<<Il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione di cui al presente articolo nonché per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto.>>
(7) ARTICOLO 1, COMMA 2 DELL’ALLEGATO II.12: << (..) l’attestazione di qualificazione rilasciata a norma del presente allegato costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici.>>.
(8) Per “importo totale” si intende, per orientamento prevalente, la somma di tutte le lavorazioni e quindi di tutte le SOA (prevalente e scorporabili). Da segnalare tuttavia il recente Consiglio di Stato n. 121 del 08.01.2025 (https://www.supportoappalti.com/2025/01/10/consiglio-di-stato-n-121-del-08-01-2025-il-subappalto-qualificante-della-soa-a-qualificazione-obbligatoria-non-presuppone-il-possesso-della-prevalente-per-limporto-totale-dei-lavori-almeno/) per cui, almeno in caso di raggruppamento, stante il riferimento dell’art. 92, comma 1 del DPR 207/2010 (stessa disposizione dell’attuale art. 30 Allegato II.12) al “concorrente singolo” non è richiesto, in caso di RTI, il possesso delle SOA per l’importo totale dei lavori: << la normativa non prevede un limite così stringente ai fini della partecipazione alla gara di appalto ossia un requisito aggiuntivo, in termini economici, di fatto superiore rispetto alla qualificazione effettivamente posseduta nella categoria prevalente. In altre parole, una volta posseduta la qualificazione necessaria per la categoria prevalente di lavori non è necessario possedere, altresì, un requisito economico che travalichi quello relativo ai lavori da eseguire nella stessa categoria prevalente (potendo colmare tale gap economico la impresa subappaltatrice che viene scelta proprio in quanto in possesso della categoria scorporabile ma a qualificazione obbligatoria che difetta all’operatore economico concorrente). (..) L’interpretazione sostenuta dall’appellante già nel primo grado di giudizio secondo cui la norma potrebbe operare solo nel caso in cui la capogruppo del r.t.i. possieda, in relazione alla categoria prevalente, un requisito tale da coprire per intero l’importo dei lavori, non trova riscontro nel dato letterale della disposizione.>>. (così anche Consiglio di Stato n. 820 del 26/01/2024: <<L’interpretazione sostenuta dall’appellante già nel primo grado di giudizio secondo cui la norma potrebbe operare solo nel caso in cui la capogruppo del r.t.i. possieda, in relazione alla categoria prevalente, un requisito tale da coprire per intero l’importo dei lavori, non trova riscontro nel dato letterale della disposizione. In senso contrario, si registra qualche precedente giurisprudenziale che ha ritenuto applicabile al raggruppamento temporaneo d’imprese l’art. 92, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010 (secondo cui “Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.”), riferendo all’impresa capogruppo la prescrizione dell’ultimo periodo sulle categorie scorporabili. Tuttavia si tratta di disposizione esplicitamente riferita al concorrente singolo e già soltanto perciò inapplicabile al concorrente plurisoggettivo. A maggior ragione siffatta inapplicabilità risulta dalla contrapposizione tra il primo ed il secondo comma dello stesso art. 92, dato che è proprio quest’ultima disposizione a regolare il possesso dei requisiti di qualificazione in capo alle imprese componenti i raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale (provvedendo il successivo comma 3 per quelli di tipo verticale). Né si può sostenere l’interpretazione dell’appellante, in asserita applicazione “estensiva” dell’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, atteso che quest’ultima disposizione, così come la corrispondente di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 (per la quale “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”) sono state ritenute incompatibili con la direttiva n. 2014/24/UE dalla Corte di Giustizia UE con la nota sentenza 28 aprile 2022, C-642/24/UE (Caruter s.r.l.). Pur non essendo immediatamente riferibile alla situazione de qua, il pronunciamento della Corte di Giustizia impone un’interpretazione della normativa interna che prescinda dal richiedere in capo alla mandataria – capogruppo il possesso di determinati requisiti e condizioni di esecuzione, privilegiando interpretazioni che imputino gli stessi al raggruppamento nel suo complesso. L’interpretazione strettamente letterale dell’art. 12, comma 2, lett. b) del d.l. n. 47 del 2014 è in linea con il criterio ermeneutico appena enunciato, laddove la prescrizione del “possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente”, ivi riferita all’<<affidatario>> venga intesa come riguardante il raggruppamento nel suo complesso, salve diverse disposizioni della lex specialis (nel caso di specie non ricorrenti). Ne consegue la correttezza della sentenza gravata che ha ritenuto legittimo il ricorso al subappalto qualificante per i lavori di categoria OS2A, in quanto ampiamente in grado di soddisfare il requisito in categoria prevalente OG2, sommando le classifiche di mandataria e mandante ed essendo la mandante autonomamente qualificata per intero nella categoria prevalente OG2.).>>.). Taluni tuttavia, pur riconoscendo il dato letterale dell’art. 30 (“concorrente singolo”), criticano la non estendibilità di questo ragionamento ai concorrenti singoli evidenziando in primo luogo quanto prescritto dall’art. 30, seconda parte (I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente) e in secondo luogo una evidente disparità di trattamento tra concorrente singolo. Per i RTI si pone semmai il tema della corrispondenza tra le quote di esecuzione assunte dai componenti a la qualificazione degli stessi in relazione alle quote assunte. Dispone infatti l’art. 30, comma 2 dell’Allegato II12. che << quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato>>. Analogamente l’articolo 68 comma 11 dispone che <<i raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli imprenditori o altro raggruppamento che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare ai sensi del comma 2. Si applicano in quanto compatibili le disposizioni contenute nell’allegato II.1>>. Sul punto si veda recentemente TAR Milano – Lombardia n. 3625 del 12.12.2024. Sul tema ci si potrebbe chiedere se un subappalto qualificante possa essere idoneo a supplire ad un deficit di qualificazione da parte della componente il RTI rispetto alle quote assunte considerato che – di fatto- le lavorazioni non sarebbero eseguite dalla componente – che pur le ha assunte- ma da un subappaltatore qualificato.
(9) Requisiti che non possono essere recuperati ex post tramite subappalto considerato che ai sensi dell’art. 119 co. 4 il subappalto deve essere dichiarato subito in sede di gara.
(10) interpretazione sistematica perché combinata con l’articolo 2, comma 2 dell’Allegato II.12.
(11) interpretazione integrativa perché fa dire alla norma qualcosa che espressamente non dice. In sostanza aggiungerebbe al disposto dell’articolo 30 (<<Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori>>) il periodo finale “a condizione che vengano subappaltate le categorie scorporabili per le quali non è qualificato”.
(12) interpretazione restrittiva perché presuppone un’interpretazione di partecipazione (l’espressione “partecipare” di cui all’art. 30) intesa restrittivamente come riferita ai requisiti di partecipazione in senso proprio e non alla partecipazione in senso ampio.
(13) E prima ancora nell’art. 109, comma 2 del DPR 207/2010.
(14) Con questo non si vuole sostenere che -stante l’abrogazione dell’art. 12- il subappalto qualificante non sia più un istituto valido ma soltanto che la tesi oggetto di critica è molto “creativa” dato che andrebbe ad integrare una norma con un istituto privo di espresso fondamento normativo. (Sul subappalto qualificante si veda: https://www.supportoappalti.com/2022/12/23/subappalto-qualificante-si-ma-attenzione/: <<Con la Sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 15.02.2021 n. 1308, è stata nuovamente affermata la legittimità del subappalto cd. qualificante: “Sebbene l’istituto non sia espressamente previsto nel Codice dei contratti pubblici, esso è compatibile con l’assetto delineato dall’art. 105 in tema di subappalto, non è smentito dalle norme del Codice concernenti il possesso dei requisiti da parte degli esecutori dei lavori pubblici ed è tuttora praticabile per la confermata vigenza dell’art. 12 (Disposizioni urgenti in materia di qualificazione degli esecutori dei lavori pubblici), comma 1 e 2, del d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80.”. Sull’ammissibilità del ricorso al subappalto “necessario” (o “qualificante”) si veda ex multis anche: Consiglio di Stato, sez. V 20 agosto 2019, n. 5745, Consiglio di Stato, 4 giugno 2020, n. 3504 e 13 agosto 2020, n. 5030; TAR Calabria, 15.11.2021 n. 878; TAR Piemonte, Sez. II; 17.01.2018 n. 94; TAR Campania Napoli, Sez. I, 1.03.2018 n. 1336. Da segnalare sul punto anche la pronuncia del TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 03/ 09/ 2021, n.1965 che ben delinea la ragion d’essere del subappalto qualificante: “lo strumento del subappalto necessario o qualificante persegue l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici ma anche delle stesse amministrazioni aggiudicatrici.” (così anche: TAR Calabria, 15.11.2021 n. 878; TAR Lombardia, Milano, 30.11.2021 n. 2641). Il subappalto qualificante o necessario può trovare applicazione a prescindere dalla sua previsione all’interno della lex specialis di gara. In tal senso si veda TAR Calabria, 15.11.2021 n. 878: “Alla luce delle descritte coordinate, normative ed interpretative, non convince la tesi della ricorrente che, come detto, denunzia che, in assenza di specifiche previsioni del bando che contemplino espressamente l’applicabilità dell’istituto anche per i requisiti in discorso, il subappalto necessario non potrebbe sopperire alla carenza di idoneità professionale del concorrente.” (Così anche TAR Lazio, Sez. II 6 marzo 2019 n. 3023.). Sebbene il fondamento normativo del subappalto qualificante si ritrovi all’interno di una norma in materia di lavori pubblici, la giurisprudenza ha ritenuto ammissibile il suo utilizzo anche per i servizi.In tal senso, ex multis, TAR Lombardia, Milano, 30.11.2021 n. 2641: “La normativa legislativa suindicata riguarda i soli appalti di lavori, ma la giurisprudenza ne consente l’estensione anche agli appalti di servizi”. (così anche: Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 3504/2020; Id., sez. V, n. 3727 del 2019; TAR Piemonte, Sezione I, n. 9/2021)>>. In tema di soccorso istruttorio sul subappalto qualificante si veda: https://www.supportoappalti.com/2024/04/09/quando-e-ammesso-il-soccorso-istruttorio-sul-subappalto-qualificante-necessario/).
(15) Anche se, a ben vedere, la giurisprudenza ha sempre ritenuto ammissibile -in via analogica anche ai servizi- il subappalto qualificante in quanto previsto dall’art. 12 (si vedano riferimenti giurisprudenziali nella precedente nota 13). Tuttavia il favor partecipationis e anche la Direttiva 2014/24/UE sembrerebbero fornire elementi a sostegno della tesi della perdurante possibilità di utilizzo di siffatto istituto (Art. 63, Dir. 2014/24/UE: <<Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4 un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi>> (con ciò facendo riferimento non solo allo schema dell’avvalimento ma anche a quello del subappalto, il quale implica tra l’altro la responsabilità in via solidale tra aggiudicatario e subappaltatore ai fini della corretta ed integrale esecuzione della commessa) Consiglio di stato n. 121 del 08.01.2025.).
(16) Ovviamente, con riflessi anche in fase esecutiva; del resto anche l’avvalimento ha riflessi in sede esecutiva considerato che l’operatore economico ausiliario dovrà concretamente mettere a disposizione dell’ausiliata i mezzi e le risorse oggetto di avvalimento.
(17) <<Le ulteriori categorie generali e specializzate di cui al comma 2 sono quelle che, a scelta del progettista in sede di redazione del progetto a base di gara, sono o di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell’importo complessivo dell’opera o lavoro, ovvero di importo superiore a 150.000 euro.>>
(18) sentenza n. 64 del 6 marzo 2024, il TAR Bolzano: <<32.5.18. Con riguardo, inoltre, alla deduzione delle controinteressate che, “anche a prescindere dalle argomentazioni sviluppate, le stazioni appaltanti possono introdurre, nei bandi di gara o nelle lettere di invito, requisiti di qualificazione più rigorosi rispetto a quelli a base di legge, alla luce delle specificità e peculiarità dell’appalto in via di affidamento (vedasi Tar Campania, Napoli, Sez. IV, 12 dicembre 2017, n. 5873, non appellata)”, il Collegio ritiene che essa sia destituita di fondamento. La ricostruzione storica dell’istituto delle opere a qualificazione obbligatoria di cui è causa, in precedenza tratteggiata, mostra che la tematica delle qualificazioni obbligatorie necessita di un intervento legislativo che, con una previsione generale ed astratta, sia in grado di bilanciare adeguatamente due contrapposti interessi pubblici: “da un lato, consentire all’impresa munita della qualificazione OG di potere svolgere direttamente una serie di lavorazioni complementari e normalmente necessarie per completare quello che è l’intervento che costituisce l’oggetto principale della sua qualificazione; dall’altro, imporre, invece, il ricorso a qualificazioni specialistiche in presenza di interventi, che, per la loro rilevante complessità tecnica o per il oro notevole contenuto tecnologico, richiedono competenze particolari” (così il parere del Consiglio di Stato n. 3014/2013). È evidente che questo attento e delicato equilibrio raggiunto dal legislatore non possa essere derogato nei casi concreti dalle stazioni appaltanti. A conferma di ciò, si consideri che l’art. 100, comma 12, del d.lgs. 36/2023 puntualizza che “Salvo quanto previsto dall’articolo 102 o da leggi speciali, le stazioni appaltanti richiedono esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti dal presente articolo”. Il che significa che le norme sulla qualificazione vanno lette in senso restrittivo, non potendosi aggiungere requisiti non espressamente previsti dalle stesse. >> .
(19) E dove invece sarebbe dovuto intervenire per risolvere norme incomprensibili che stanno producendo contenziosi a iosa (si pensi all’articolo 41 comma 14 sulla manodopera) si è astenuto.
BERTELLI FRANCESCO
