1.Il regime alleggerito nella direttiva 2014/24. -2. L’articolo 128 del Codice. Le disposizioni del Codice applicabili ai servizi sociali sopra e sotto soglia. -3. Dubbi applicativi. -4. Critica del Parere MIT 5 luglio 2023, n. 2103.
1.Il regime alleggerito nella direttiva 2014/24
Come noto per gli appalti di servizi sociali opera un regime cd. alleggerito (così è definito espressamente dalla Direttiva 2014/24, considerando n. 118 (1)).
Nel considerando n. 114 (Direttiva 2014/24) si legge: <<(..) In ragione dell’importanza del contesto culturale e della sensibilità di tali servizi, gli Stati membri dovrebbero godere di un’ampia discrezionalità così da organizzare la scelta dei fornitori di servizi nel modo che considerano più adeguato. Le norme della presente direttiva tengono conto di tale imperativo, imponendo solo il rispetto dei principi fondamentali di trasparenza e di parità di trattamento e assicurando che le amministrazioni aggiudicatrici abbiano la facoltà di applicare criteri di qualità specifici per la scelta dei fornitori di servizi, come i criteri stabiliti dal quadro europeo volontario della qualità per i servizi sociali, pubblicato dal comitato per la protezione sociale. Nel definire le procedure da utilizzare per l’aggiudicazione degli appalti di servizi alla persona, gli Stati membri dovrebbero tener conto dell’articolo 14 TFUE e del protocollo n. 26. (..)>>.
Risulta chiara la volontà del legislatore europeo di sottrarre gli appalti di servizi sociali alla disciplina integrale dei contratti pubblici. In altre parole, agli appalti di servizi sociali non si dovrebbero applicare tout court le disposizioni applicabili per i contratti pubblici.
Sempre nel considerando n. 114 si legge: <<In tale contesto, gli Stati membri dovrebbero inoltre perseguire gli obiettivi della semplificazione e riduzione dell’onere amministrativo per le amministrazioni aggiudicatrici e gli operatori economici (..)>>.
Emerge così, ancor più chiaramente, la volontà del legislatore europeo di indirizzare gli stati membri verso l’adozione di una disciplina semplificata per le procedure di affidamento dei servizi sociali (rispetto alla disciplina dei contratti pubblici in generale).
Il considerando in esame specifica inoltre che: << (..) è opportuno chiarire che ciò potrebbe anche comportare il ricorso a norme applicabili agli appalti di servizi non assoggettati al regime specifico.>>.
In sostanza, la Direttiva ci dice che non è radicalmente esclusa la possibilità di applicare ai servizi sociali ANCHE le norme applicabili ai contratti pubblici in generale.
2. L’articolo 128 del Codice. Le disposizioni del Codice applicabili ai servizi sociali sopra e sotto soglia.
Il nostro Codice (D. lgs. 31 marzo 2023, n. 36), in linea con la Direttiva 2012/24, distingue il regime degli appalti di servizi sociali tra sopra e sotto la soglia dei 750.000,00 Euro.
Sotto soglia, ai sensi dell’art. 128, comma 8, operano soltanto i principi ed i criteri di cui al comma 3 dello stesso 128: <<L’affidamento deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti.>>.
Sopra soglia, oltre ai principi e criteri citati, si rinvia a talune disposizioni del codice applicabili ai contratti pubblici in generale. Questi gli articoli richiamati:
Art. 32. (Sistemi dinamici di acquisizione); Art. 33. (Aste elettroniche); Art. 34 (Cataloghi elettronici); Art. 59. (Accordi quadro); Art. 71. (Procedura aperta); Art. 72. (Procedura ristretta); Art. 73. (Procedura competitiva con negoziazione); Art. 74. (Dialogo competitivo); Art. 75. (Partenariato per l’innovazione); Art. 76. (Procedura negoziata senza pubblicazione di un bando); Art. 79. (Specifiche tecniche); Art. 80. (Etichettature); Art. 84. (Pubblicazione a livello europeo); Art. 85. (Pubblicazione a livello nazionale; Art. 89. (Inviti ai candidati); Art. 94. (Cause di esclusione automatica); Art. 95. (Cause di esclusione non automatica); Art. 98. (Illecito professionale grave); Art. 99. (Verifica del possesso dei requisiti); Art. 100. (Requisiti di ordine speciale); Art. 101. (Soccorso istruttorio); Art. 110. (Offerte anormalmente basse).
Anche se non esplicitamente richiamato dall’art. 128, opera inoltre l’articolo 108, comma 2, lett. a) che esplicitamente si riferisce proprio ai servizi sociali: <<Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica (..)>>.
Coerentemente con l’indirizzo della Direttiva 2014/24/UE il Legislatore Italiano ha previsto un regime alleggerito per le procedure di affidamento dei servizi sociali distinguendo un “regime di rinvio parziale” alle disposizioni dei contratti pubblici in generale, per il sopra soglia, e, addirittura un “regime di soli criteri e principi” per il sotto soglia.
3. Dubbi applicativi.
Il sistema ora definito risulta su carta apparentemente chiaro.
Appena ci si avventuri, tuttavia, nell’impostazione di una procedura di affidamento di servizio sociale i dubbi immediatamente ci assalgono.
Ciò che ci lascia smarriti è il mancato richiamo, da parte dell’articolo 128, di molte previsioni del Codice a cui siamo abituati.
Non ritroviamo ad esempio tra le norme espressamente richiamate: il CCNL (art. 11); l’accesso agli atti “automatico” (art. 36); progettazione unica per servizi (art. 41, co. 12) la manodopera (art. 41, co. 14); la rotazione (art. 49); la revisione prezzi (art. 60); l’avvalimento (art. 104); il subappalto (art. 119); le modifiche contrattuali (art. 120); etc. etc.
Riusciamo davvero a sostenere che queste norme non operino per le procedure di affidamento di servizi sociali?
Se si sbircia tra i bandi che circolano vediamo che -di fatto- gli appalti di servizi sociali sono impostati (sia sopra che sottosoglia) applicando tutte le disposizioni del Codice senza eccezioni.
Nell’attuale Codice l’unica norma veramente esclusa è l’obbligo di rotazione (pag. 180 relazione al Codice (2)) anche se, come chiarito da TAR Sicilia, Catania, n. 1370 del 11.04.2024 (https://www.supportoappalti.com/2024/04/26/deroga-alla-rotazione-nei-servizi-sociali-si-ma-attenzione-a-motivare/), opera comunque il più generale obbligo di accesso al mercato (Art. 3) che impone pertanto di motivare in relazione alla continuità.
Anche sul subappalto troviamo delle pronunce che ritengono non pienamente applicabile il regime previsto dalla normativa generale. Ad esempio Tar Toscana, sez. III, 28 marzo 2020, n. 371: << (..) L’art. 142 del d.lgs. n. 50/2016, nel richiamare le disposizioni del codice dei contratti pubblici la cui applicazione si estende agli appalti dei servizi sociali e sanitari, non opera alcun richiamo alla disciplina del subappalto (cioè all’art. 105). Pertanto, per tale tipologia di appalti e in considerazione della loro specificità, in forza del citato art. 142 rientra nella piena facoltà della stazione appaltante la scelta di escludere la possibilità del ricorso al subappalto. Ciò è coerente con la direttiva 2014/23/UE, il cui art. 19, nel disciplinare con disposizione di rinvio la concessione di servizi sociali e sanitari, non richiama l’art. 42, contenente la disciplina del subappalto, ed è anche coerente con la direttiva 2014/24/UE, il cui art. 74, nel disciplinare con disposizione di rinvio gli appalti pubblici di servizi sociali e sanitari, non richiama l’art. 71, riguardante il subappalto”. (..) >>.
Lo “smarrimento” è comprensibile se si pensa che:
-l’articolo 11 (CCNL) rientra nei primi 12 articoli del Codice e quindi tra i principi;
-l’accesso agli atti, costituisce una regola generale dell’ordinamento amministrativo;
-l’articolo 41, co. 12, che prescrive la progettazione in unico livello per i contratti di servizi è espressione del principio di buon andamento e risultato. Inoltre l’articolo 128 richiama espressamente l’art. 79 rubricato ‘specifiche tecniche’;
-le previsioni a tutela della manodopera (art. 41, co. 14) sottendono valori di rango costituzionale, ancor più rilevanti nei servizi sociali nei quali l’incidenza della manodopera è percentualmente molto rilevante;
-l’obbligo di rotazione (art. 49) è espressione di principi generali quali la concorrenza, la parità di trattamento, l’accesso al mercato, etc.
-la revisione prezzi (art. 60) è espressione di principi generali di buona fede contrattuale e di riequilibrio del contratto espressamente previsti dal Codice (art. 9);
-l’avvalimento (art. 104) è istituto di derivazione eurounitaria espressione del principio di favor partecipationis;
-le modifiche contrattuali (art. 120), sono espressione, da un lato, del principio di rinegoziazione (art. 9, co. 4), dall’altro, del principio di tassatività delle stesse.
E allora che fare? Si applica tout court la disciplina generale dei contratti pubblici e quindi il cd. regime alleggerito rimane su carta (salvo poche eccezioni)?
Questo è di fatto quello che nella prassi succede per la maggior parte degli affidamenti di servizi sociali.
Tuttavia, a parere di chi scrive, coerentemente con l’impostazione del Codice, è possibile (non obbligatorio) deviare rispetto alla prassi di applicare integralmente il regime dei contratti pubblici in generale.
È vero sì che le norme sopra elencate (11, 36, 41, 49, 60, 104, 119, 120, etc.) sono espressione di principi generali ma è anche vero che il Codice ha inteso richiamare puntualmente, come pienamente applicabili, altre norme (32, 33, 34, 37, 59, 62, 63, da 71 a 76, 79, 80, 84, 85, 89, 94, 95, 98, 99, 100, 101 e 110).
Un conto è l’osservanza del principio, altro conto è l’applicazione integrale della regola.
È evidente che il Codice, in linea con la Direttiva 2014/24, non ha inteso imporre ai servizi sociali l’applicazione integrale di tutta la disciplina generale dei contratti pubblici.
Pertanto è ammissibile che i principi sottesi alle norme non espressamente richiamate (es. 11, 36, 41, 49, 60, 104, 119, 120, etc.) trovino nella legge di gara una regolazione diversa rispetto a quella prevista dal Codice.
In sostanza, si potrà decidere di disciplinare diversamente (rispetto al Codice) la revisione prezzi, oppure le modifiche contrattuali, etc., purché nel rispetto dei principi generali.
Una diversa interpretazione (l’applicazione obbligatoria tout court della disciplina generale) condurrebbe invece ad una sostanziale abrogazione del sistema alleggerito.
È chiaro che non è un obbligo deviare rispetto alle norme codicistiche generali.
È assolutamente legittimo rifarsi pienamente alle norme codicistiche generali ed anzi in questo modo siamo abbastanza sicuri di non sbagliare (vero fino ad un certo punto, viste le incertezze sull’applicazione di alcune disposizioni del Codice. Si pensi alla manodopera).
Tutto sta a una scelta dell’Amministrazione: si potrà decidere di rifarsi integralmente alle norme generali del Codice oppure scegliere di esercitare la discrezionalità amministrativa.
4. Critica del Parere MIT 5 luglio 2023, n. 2103.
Con Parere n. 2103 del 5 luglio 2023 il MIT ha negato la possibilità di applicare l’istituto dell’affidamento diretto ai servizi sociali “motivando” – anche se in modo non molto chiaro- questa interpretazione alla luce:
-A-del mancato richiamo dell’istituto dell’affidamento diretto da parte dell’articolo 128;
-B-dell’articolo 108, comma 2, lett. A) che prescrive il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa al rapporto qualità prezzo per i servizi sociali.
A parere di chi scrive il Parere è totalmente fuori rotta.
In primis, viene travisato il senso dell’articolo 128 che addirittura nel sottosoglia prevede l’applicazione soltanto dei criteri e dei principi (comma 8 e comma 3). Da dove derivi il divieto di affidamento diretto non è dato saperlo.
Secondariamente, l’articolo 108, comma 2, lett. A) prescrive il criterio dell’Offerta Economicamente più vantaggiosa al rapporto qualità – prezzo nei casi in cui si faccia una procedura di gara. Dedurre da questa disposizione un divieto di affidamento diretto risulta abbastanza discutibile.
Infine, e soprattutto, l’interpretazione offerta dal MIT con il citato parere, risulta diametralmente opposta rispetto al regime alleggerito che dovrebbe operare per i servizi sociali. Dall’interpretazione del MIT ne esce un sistema appesantito che obbliga all’esperimento di procedure di gara anche per contratti di importo molto basso in evidente violazione dei principi di buon andamento, risultato, economia procedimentale, non aggravamento, continuità, semplificazione, proporzionalità, etc. etc.
BERTELLI FRANCESCO
(1)Per le ragioni del cd. regime alleggerito si veda ad esempio il considerando 114: <<Certe categorie di servizi, per la loro stessa natura, continuano ad avere una dimensione limitatamente transfrontaliera, segnatamente i cosiddetti servizi alla persona quali taluni servizi sociali, sanitari e scolastici. I servizi di questo tipo sono prestati all’interno di un particolare contesto che varia notevolmente da uno Stato membro all’altro a causa delle diverse tradizioni culturali. Occorre quindi stabilire un regime specifico per gli appalti pubblici aventi per oggetto tali servizi, con una soglia più elevata di quella che si applica ad altri servizi.
Servizi alla persona con valori al di sotto di tale soglia non saranno, in genere, di alcun interesse per i prestatori di altri Stati membri, a meno che non vi siano indicazioni concrete in senso contrario, come ad esempio il finanziamento dell’Unione per i progetti transfrontalieri.
I contratti per servizi alla persona al di sopra di tale soglia dovrebbero essere improntati alla trasparenza, a livello di Unione. In ragione dell’importanza del contesto culturale e della sensibilità di tali servizi, gli Stati membri dovrebbero godere di un’ampia discrezionalità così da organizzare la scelta dei fornitori di servizi nel modo che considerano più adeguato. Le norme della presente direttiva tengono conto di tale imperativo, imponendo solo il rispetto dei principi fondamentali di trasparenza e di parità di trattamento e assicurando che le amministrazioni aggiudicatrici abbiano la facoltà di applicare criteri di qualità specifici per la scelta dei fornitori di servizi, come i criteri stabiliti dal quadro europeo volontario della qualità per i servizi sociali, pubblicato dal comitato per la protezione sociale. Nel definire le procedure da utilizzare per l’aggiudicazione degli appalti di servizi alla persona, gli Stati membri dovrebbero tener conto dell’articolo 14 TFUE e del protocollo n. 26. In tale contesto, gli Stati membri dovrebbero inoltre perseguire gli obiettivi della semplificazione e riduzione dell’onere amministrativo per le amministrazioni aggiudicatrici e gli operatori economici; è opportuno chiarire che ciò potrebbe anche comportare il ricorso a norme applicabili agli appalti di servizi non assoggettati al regime specifico.
Gli Stati membri e le autorità pubbliche sono liberi di fornire tali servizi direttamente o di organizzare servizi sociali attraverso modalità che non comportino la conclusione di contratti pubblici, ad esempio tramite il semplice finanziamento di tali servizi o la concessione di licenze o autorizzazioni a tutti gli operatori economici che soddisfano le condizioni definite in precedenza dall’amministrazione aggiudicatrice, senza che vengano previsti limiti o quote, a condizione che tale sistema assicuri una pubblicità sufficiente e rispetti i principi di trasparenza e di non discriminazione.>>
(2) <<Si segnala peraltro, per la sua attitudine innovativa, la previsione del comma 8, con la quale – relativamente agli affidamenti di servizi alla persona inferiori alla soglia europea – si è scelto di non richiamare, in prospettiva liberalizzante, la disciplina generale degli appalti sotto soglia, ma di imporre (attraverso il richiamo al comma 3) esclusivamente il rispetto dei principi (generali) di qualità, continuità, accessibilità, disponibilità e completezza, e gli obblighi di tenere conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati, e di promuovere il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti. Si è inteso, con ciò, recepire le diffuse istanze degli operatori del settore, con particolare riferimento alla obiettiva criticità dell’attuazione, nei settori in questione, del principio di rotazione.>>
