Con delibera n. 168 del 10 aprile 2024 l’ANAC è intervenuta su un caso in cui un’Amministrazione ha bandito una procedura in assenza di idonea qualificazione.
<<Violazione degli art. 62 e 63 d.lgs. 36/2023. Svolgimento della procedura di gara da parte di stazione appaltante non qualificata.
2.1) La procedura di affidamento di lavori in oggetto, relativa ad un importo di € 2.265.286,20, è stata svolta da stazione appaltante non qualificata, in violazione degli art. 62 e 63 d.lgs. 36/2023, i quali impongono che gli affidamenti di lavori superiori ad € 500.000,00 siano svolti da una stazione appaltante qualificata. L’ente comunale, nella nota istruttoria del 26.3.2024, pur riconoscendo di non essere qualificato, ha eccepito di aver agito in buona fede, in quanto il sistema informatico gli avrebbe rilasciato il CIG, nonostante l’art. 62 co. 2 d.lgs. 36/2023 disponga che lo stesso non venga rilasciato a stazioni appaltanti non qualificate. Stante le osservazioni dall’ente comunale, appare necessaria una breve ricostruzione normativa e fattuale.
2.2) Sotto il profilo normativo, si osserva che gli art. 62 e 63 d.lgs. 36/2023 prevedono che gli affidamenti superiori a determinate soglie, differenziate per lavori o servizi e forniture, siano svolte da stazioni appaltanti qualificate; ove la stazione appaltante non sia qualificata, può rivolgersi ad una centrale di committenza oppure ad altra stazione appaltante qualificata che svolga l’affidamento per conto della prima. L’art. 63 e l’Allegato II.4 d.lgs. 36/2023 disciplinano poi i requisiti e il procedimento di qualificazione delle stazioni appaltanti, affidando all’ANAC la tenuta dei relativi elenchi. La normativa è completata da alcune fattispecie di deroga, che consentono lo svolgimento di procedure di gara da parte di soggetti non qualificati, anche per importi superiori alle soglie previste dall’art. 62 citato; tra le ipotesi derogatorie, da intendersi come eccezionali e di stretta interpretazione, per quanto di specifico interesse, vi è quella prevista dal già citato art. 3 co. 6 dell’Allegato II.4 d.lgs. 36/2023. Vale la pena soggiungere che il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti costituisce una delle novità fondamentali del nuovo codice dei contratti pubblici, che ha il chiaro obiettivo di elevare il livello qualitativo delle stazioni appaltanti, riservando solo a quelle qualificate lo svolgimento degli affidamenti più complessi. La corretta attuazione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, e con essa la verifica in ordine all’effettivo svolgimento delle procedure di gara da parte di soggetti adeguatamente qualificati, garantisce la realizzazione degli obiettivi prefissi dalla riforma del 2023. Ne discende una peculiare attenzione da parte dell’Autorità in sede di vigilanza. Da un punto di vista operativo, deve osservarsi che l’acquisizione del CIG è competenza del RUP (art. 6 co. 2 lett. m, Allegato I.2 d.lgs. 36/2023) che vi provvede al momento dell’avvio della procedura. In tale occasione le stazioni appaltanti inseriscono autonomamente i dati relativi agli affidamenti e, in relazione alle ipotesi per le quali occorre la qualificazione, individuano le ipotesi in virtù delle quali si ritengono legittimate a svolgere le relative procedure di gara, ad esempio selezionando una delle ipotesi derogatorie tipizzate (cfr. art. 8.3 Delibera ANAC 261/2023). Il corretto inserimento dei dati relativi all’affidamento per il quale si procede, e più in generale, il corretto svolgimento delle procedure di gara in accordo con il principio di digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti (art. 19 d.lgs. 36/2023), dunque, è responsabilità della singola stazione appaltante (rectius del RUP). Quest’ultima è altresì tenuta a conoscere la normativa di riferimento, senza potersi ritenere che il sistema di digitalizzazione dei contratti pubblici e, più in generale l’ecosistema nazionale di approvvigionamento, possa deresponsabilizzare le stazioni appaltanti dai relativi obblighi, includendo immaginifici poteri correttivi delle azioni umane (art. 30 co. 4 d.lgs. 36/2023). Dunque, è certamente vero che ai sensi dell’art. 62 co. 2 ultima parte, d.lgs. 36/2023 per le procedure di importo superiore alle soglie previste dall’art. 62 co. 1 del codice “l’ANAC non rilascia il codice identificativo di gara (CIG) alle stazioni appaltanti non qualificate”; nel contempo, è altrettanto vero che l’ANAC rilascia (anzi è tenuta a rilasciare) il CIG anche per le ipotesi derogatorie previste alla normativa. Pertanto, nel momento in cui il RUP della stazione appaltante acquisisce il CIG ed indica di affidare un contratto rientrante tra le ipotesi derogatorie (per le quali non occorre la qualificazione prevista dall’art. 62-63 d.lgs. 36/2023) il CIG è rilasciato. Resta inteso che la corretta indicazione delle ipotesi derogatorie e la veridicità di tale indicazione è responsabilità del RUP che acquisisce il CIG, posto che, in ogni caso, sussiste un’impossibilità oggettiva nel controllare preventivamente le modalità di acquisizione di ciascun CIG ad opera di ogni singola stazione appaltante, motivo per il quale, specialmente in presenza delle deroghe autocertificate dalla stazione appaltante in fase di richiesta, il CIG viene rilasciato in automatico dal sistema informatico e pare vieppiù giustificata un’attività di vigilanza postuma da parte dell’Autorità 2.3) In via di fatto, nel caso di specie, come indicato dalla stessa stazione appaltante nel riscontro istruttorio del 26.3.2024, il CIG dell’affidamento in oggetto è stato acquisito dal RUP in data 29.12.2023. In tale occasione, il RUP ha opzionato la scelta derogatoria prevista dall’art. 3 co. 6 dell’Allegato II.4 d.lgs. 36/2023 (cfr. scheda SIMOG) che, come detto, consente solo agli uffici giudiziari di svolgere “lavori di manutenzione straordinaria o finalizzati a garantire la sicurezza dei luoghi di lavoro”, peraltro solo fino al 30.6.2024. La gara in esame, invece, ha ad oggetto lavori affidati da un ente comunale per l’adeguamento sismico di un istituto scolastico, per importo superiore ad € 500.000,00. È dunque evidente che, nel caso di specie, l’oggetto della gara non rientra tra le ipotesi per le quali, in via derogatoria e temporanea, è consentito a stazioni appaltanti non qualificate la conduzione della procedura di affidamento. 2.4) In sede istruttoria l’ente comunale ha affermato di aver condotto in proprio la procedura di gara, in buona fede, in quanto il sistema informatico dell’Autorità gli avrebbe rilasciato il CIG pur non trattandosi di soggetto qualificato. L’approccio dell’ente comunale appare statico e scarsamente proattivo rispetto al nuovo sistema di digitalizzazione degli affidamenti e qualificazione delle stazioni appaltanti, che invece richiede una certa professionalità. Soprattutto, le difese dell’ente comunale trascurano di considerare un fondamentale elemento di fatto: la selezione dell’opzione derogatoria è stata effettuata dal RUP dell’affidamento e non è stata certamente attribuita in automatico dall’Autorità. Resta inteso, e riconosciuto dallo stesso ente comunale, che l’oggetto dell’affidamento non è sussumibile nell’ipotesi derogatoria, prevista dall’art. 3 co. 6 dell’Allegato II.4 d.lgs. 36/2023 e opzionata dal RUP in sede di rilascio del CIG. In sintesi, non v’è dubbio alcuno che la gara in oggetto dovesse essere svolta da stazione appaltante qualificata e che non rientri nelle ipotesi derogatorie previste dall’art. 3 co. 6 dell’Allegato II.4 d.lgs. 36/2023. Del pari, non v’è dubbio che la procedura di gara sia stata svolta da stazione appaltante non qualificata, in quanto, alla data di avvio della procedura, l’ente comunale in oggetto non risulta iscritto nell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate, né risulta aver completato l’iter per la relativa iscrizione. Del resto, anche le motivazioni addotte dall’ente a sostegno della legittimità del proprio operato appaiono contraddittorie: da un lato, infatti, l’ente richiama la propria buona fede e quasi addebita all’Autorità un “concorso di responsabilità” nel rilascio del CIG, mentre dall’altro si dichiara consapevole di aver espletato la gara in assenza di qualificazione e dell’inapplicabilità della deroga di cui all’art. 3, comma 6, dell’Allegato II.4 al Codice. Dunque, posto che nel caso di specie, in fase di acquisizione del CIG è stata inserita una deroga che, per espressa dichiarazione dell’ente non è operante nella procedura oggetto del presente provvedimento, due sono le circostanze possibili: o non sussiste la buona fede e l’ente ha provato a condurre la gara pur non essendo qualificato, in elusione del sistema di qualificazione, o la deroga è stata inserita in maniera comunque illegittima. 2.5) Posto che in via conclusiva la procedura di gara di importo superiore alla soglia di cui all’art. 62 co. 1 d.lgs. 30/2023 è stata svolta da stazione appaltante non qualificata in assenza di una delle deroghe normativamente previste, si concretizza la violazione degli artt. 62 e 63 d.lgs. 36/2023. La criticità descritta è dunque sussumibile entro l’alveo applicativo dell’art. 6 co. 1 lett. e) del “Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 220, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, adottato con Delibera ANAC 268/2023, a mente del quale costituisce grave violazione legittimante l’adozione di un parere motivato “la procedura di affidamento del contratto svolta da soggetto non adeguatamente qualificato ai sensi degli artt. 62 e 63 del codice oppure svolta in elusione degli obblighi di qualificazione previsti dagli artt. 62 e 63 codice.>>
