-L’articolo 48, comma 7, del D. lgs. 50 / 2016 (“vecchio Codice”), disponeva che :
<<E’ fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti.>>.
-L’articolo 68, comma 14, del D.lgs. 36 / 2023 (“Nuovo Codice”) dispone che:
<<La partecipazione alla gara dei concorrenti in più di un raggruppamento o consorzio ordinario, ovvero in forma individuale qualora abbiano partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario, determina l’esclusione dei medesimi se sono integrati i presupposti di cui all’articolo 95, comma 1, lettera d) (unico centro decisionale), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali.>>
-Sul punto la relazione introduttiva di accompagnamento al Codice:
<<La procedura d’infrazione 2018/2273 ha avuto ad oggetto il comma 7 dell’art. 89 del decreto legislativo n. 50 del 2016, che dispone che non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino alla medesima gara sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti, oltre altre disposizioni che impediscono la partecipazione plurima.
Nella lettera di infrazione si afferma che la disposizione è incompatibile con il principio di proporzionalità in quanto non consente all’operatore economico di dimostrare che la circostanza non ha influito sul loro comportamento nell’ambito di tale procedura di gara né incide sulla loro capacità di rispettare gli obblighi contrattuali.
Si rileva che la partecipazione plurima:
non può incidere sull’esecuzione degli obblighi contrattuali in quanto risulta aggiudicataria solo una delle offerte presentate;
potrebbe incidere sul collegamento fra offerte quale causa di esclusione facoltativa ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), del decreto legislativo n. 50 del 2016, (che è stata “conservata”, seppur con formulazione modificata, sub art. 95, comma 1, lett. d) integrando una causa di esclusione facoltativa, in conformità all’art. 57 della direttiva) oltre che sulla segretezza delle offerte.
La Corte di giustizia ha affermato che “i raggruppamenti di imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti” (Corte di giustizia, sez. IV, 19 maggio 2009, in causa C-538/07, oltre che, con riferimento specifico ai consorzi stabili, 23 dicembre 2009, in causa C-376/08).
Si è proposto pertanto, anche in ragione della disciplina del self cleaning e della sostituzione, di inserire, in luogo del suddetto divieto, la disposizione in forza della quale la partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte del consorziato designato dal consorzio offerente determina l’esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti della causa escludente dell’unico centro decisionale, sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali.
Il portato della giurisprudenza della Corte di giustizia, e le considerazioni circa il fatto che i partecipanti ai raggruppamenti possono godere di spazi di autonomia che si articolano diversamente nella prassi, tali da essere compatibili con il divieto di concordare le offerte e la regola della segretezza (“atte a garantire tanto l’indipendenza quanto la segretezza in sede di elaborazione di offerte”, così Corte di giustizia, sez. IV, 19 maggio 2009, in causa C-538/07) hanno indotto a preferire il testo proposto piuttosto che il testo suggerito in via alternativa durante i lavori della Commissione, in base al quale “la partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte del consorziato designato dal consorzio offerente integra i presupposti della causa escludente di cui all’art. 95 comman1 lett. d- (corrispondente e art. 80 comma 5 lett. m), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali e solo dopo e comunque fatta salva la facoltà di cui ai commi 5 e 6 dell’art. xy (vigente art. 45)”.>>
–TAR NAPOLI N. 3672 DEL 16 GIUGNO 2023:
<<La giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che “Ai fini della verifica dell’esistenza di un collegamento sostanziale tra due o più imprese partecipanti a una medesima procedura di gara, le relazioni esistenti tra dette società devono configurare un indizio dotato di gravità, nel senso di elevata valenza probabilistica o attendibilità idonea a dimostrare il fatto ignoto (la riconducibilità delle offerte delle due società a un unico centro decisionale) quale sicura conseguenza del fatto noto (ad esempio, la titolarità di quote sociali comportanti il controllo o una notevole influenza sulle due società, cfr. Cons. Stato sez. V, 12/01/2021, n.393).
L’art. 80, comma 5, lett. m), del d. lgs. n. 50/2016 estende, quindi, le ipotesi di esclusione oltre il campo di applicazione dell’art. 2359 c.c. e delinea una fattispecie di collegamento sostanziale che la giurisprudenza aveva già accolto nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, sottolineando come tale estensione trovi una propria giustificazione nell’esigenza di evitare il rischio d’una “vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione. In tal modo si tende ad evitare che il corretto e trasparente svolgimento delle gare di appalto ed il libero gioco della concorrenza possano essere irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese, siano tuttavia riconducibili ad un unico centro di interesse: la ratio di tale previsione è quella di evitare il rischio di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da stretta comunanza di interesse caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti, proprio per tale situazione, capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità, coerentemente quindi ai principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l’attività della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 della Costituzione” (cfr., Cons. Stato, Sez. V, 18 luglio 2012 n. 4189). In queste ipotesi, la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale “postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)”. Per cui, “ciò che deve essere provato […] è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte […]” (cfr., Cons. Stato, Sez. V, 6 febbraio 2017 n. 496)
Anche questa sezione ha, peraltro, già chiarito che l’art. 80, co. 5, lett. m) del codice dei contratti costituisce una fattispecie di “pericolo presunto” volta a garantire la tutela della concorrenza sotto il profilo della segretezza delle offerte (tra le tante, cfr. Cons. Stato, n. 5778/2021). Ed è pertanto solo a tali limitati e ben circoscritti fini che viene dunque pacificamente richiamata la possibilità di valorizzare elementi (quali ad esempio le modalità di redazione delle offerte, ovvero la costituzione della garanzia presso la stessa compagnia assicuratrice) che sono meramente indiziari, senza necessità che venga raggiunta la prova provata della effettiva alterazione del gioco concorrenziale.
E’ stato, inoltre, precisato che “la ricorrenza di un collegamento sostanziale fra operatori economici va, di volta in volta, desunta dalla presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti, idonei a sorreggere in via inferenziale la valutazione in fatto circa la sussistenza in concreto di un tale collegamento tra imprese partecipanti alla gara, distorsivo delle regole di gara, con la precisazione che l’onere della prova del collegamento tra imprese ricade sulla parte che ne affermi l’esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara; dimostrazione che deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci, non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie, desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (ossia dal loro assetto interno, personale o societario – c.d. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (c.d. aspetto sostanziale); ai fini della predetta esclusione non è sufficiente una generica ipotesi di collegamento di fatto, essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l’interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte, tale da comportare un vulnus al principio di segretezza delle stesse (cfr., T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 20/01/2023, n.1054).
Sul punto peraltro rileva anche la Corte di giustizia Ce, Sez. IV, 19 maggio 2009, in C-538/07, che ha affermato il principio secondo cui il diritto comunitario “osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara”.
E’ stato, quindi, delineato il percorso istruttorio che la stazione appaltante deve svolgere per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale: “a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un ‘unico centro decisionale’ da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale” (Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69, che richiama Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2017, n. 39).
8. Alla luce delle descritte coordinate ermeneutiche i ricorsi devono essere respinti, in quanto, pur sussistendo indizi di sospetto a carico della società ricorrente, come inizialmente evidenziato con l’ordinanza cautelare n. 510/2022, non si può dire comunque provata la circostanza che sussista un unico centro decisionale tra la Meritec s.r.l. e il Consorzio Artemide, idoneo a far ritenere integrato un collegamento sostanziale tra le due imprese, capace di alterare le regole della gara pubblica.
8.2 In particolare, la contestata circostanza che la Meritec s.r.l. faccia parte del Consorzio Artemide, oltre a costituire una spiegazione della fisiologica frequenza di rapporti tra le società, è in sé priva di valenza probante del collegamento, alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui la “mera partecipazione dell’impresa ad un consorzio stabile (…) non rappresenta un elemento univoco e sufficiente di per sé a fondare la presunzione dell’esistenza di un centro decisionale unico, potenzialmente idoneo a compromettere la genuinità del confronto concorrenziale” (Tar Sicilia, Catania, I, 5 maggio 2020, n. 950; Tar Lazio, Roma, II, 16 gennaio 2017, n. 724).
8.3 La circostanza poi che le due imprese si rivolgano sistematicamente ai medesimi consulenti per ottenere le SOA ed ai medesimi Organismi di attestazione attestazioni SOA, circostanza peraltro genericamente dedotta dalla ricorrente, non è elemento dirimente, oltre ad essere priva di valenza sintomatica di collegamento, in quanto detti professionisti, peraltro non specificamente indicati dalla ricorrente, per il ruolo che hanno non dovrebbero avere alcuna influenza nelle scelte gestionali societarie (sulla irrilevanza di tali evenienze o di fattispecie similari cfr., ex multis, Tar Lazio, Roma, sez. II. 30 luglio 2021, n. 9093 – in ipotesi di comunanza di soci di minoranza – e sez. II – ter 4 febbraio 2020, n. 1466 – relativa all’indirizzo IP, e più in generale, sez. II, 20 luglio 2022, n. 10362).
8.4 Anche la circostanza che la società di attestazione sia la stessa non è dirimente, in quanto, come rileva il Comune, tale società ha “migliaia di clienti sul territorio italiano”.
8.5 La sostanziale sovrapponibilità delle relazioni tecniche, come denunciato dalla ricorrente, inoltre, anche alla luce degli sviluppi del presente giudizio, va ridimensionata, perché la sovrapponibilità riguarda alcuni aspetti meramente formali e perché è la logica conseguenza della circostanza, meglio illustrata e accertata in corso di giudizio, che il tecnico della Meritec (ing. Botti), ha dichiarato di aver utilizzato precedenti relazioni già utilizzate in altre gare in favore di imprese diverse in nessun modo collegate con quelle interessate dal presente giudizio.
Il Comune, nella delibera n. 475 del 16 giugno 2022, ha, peraltro, espressamente verificato tale aspetto e ha evidenziato che solo 3 pagine su 28 sono sovrapponibili; inoltre ha ritenuto, con motivazione non irragionevole, che la spiegazione fornita dalla Meritec “ha una sua plausibilità oggettiva, tale da rendere […]l’elemento indiziario quanto meno dubbio e non univoco”, in quanto “la tecnica del copia/incolla non è estranea alla metodologia di lavoro dei professionisti che cooperano con le imprese per la predisposizione di atti di partecipazione alle gare” e, in ogni caso, gli elementi di sovrapposizione concernono “elementi generali”.
Il Comune ha, peraltro, evidenziato che anche i codici IP dei computer dai quali sono stati inviate le offerte sono differenti.
8.6. Non rileva neanche la circostanza che la Meritec sia stata già coinvolta in vicende di collegamento sostanziale tra imprese, e che sia stata sanzionata dall’Anac per questo, in quanto, in ogni caso, si stratta di vicende che riguardano diversi operatori economici, come rilevato, peraltro, dallo stesso Comune, che, sia pur nella delibera n. 475, ha valutato nello specifico tale profilo e lo ha ritenuto non rilevante ai fini dell’esclusione della ricorrente dalla gara.
Sotto tale specifico profilo, contestato con il secondo motivo del ricorso introduttivo, la ricorrente ha evidenziato che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) per non aver dichiarato la sussistenza di un grave illecito professionale, costituito dall’esclusione da una precedente gara per accertato collegamento sostanziale con altra impresa partecipante.
Sul punto, in disparte la riconducibilità o meno della predetta vicenda all’interno del grave illecito professionale, va rilevato che, comunque, l’Adunanza plenaria, con sentenza n. 16 del 2020, ha chiarito che “E’ indubbio, invece, che in caso di omissioni dichiarative di precedenti vicende professionali suscettibili di integrare un “grave illecito professionale” ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, non è prevista l’automatica espulsione dell’operatore economico dalla procedura di gara, ma la stazione appaltante, venuta a conoscenza della pregressa vicenda, è tenuta a valutare se essa porti a dubitare dell’integrità dell’operatore economico e della sua affidabilità quanto all’esecuzione del contratto di appalto.”
Nel caso di specie, come visto, il comune ha specificamente valutato tale profilo, escludendo, con motivazione logica e immune da profilo di irragionevolezza, la sussistenza delle condizioni per escludere l’aggiudicataria.
Alla luce di quanto esposto rileva il Collegio che, pur sussistendo dubbi e sospetti in relazione alle circostanze evidenziate dalla ricorrente, non si possa ritenere, come ha evidenziato il Comune nella delibera n. 475, che sia emerso un collegamento sostanziale tra la Meritec s.r.l. e il Consorzio Artemide tale da far immaginare la sussistenza di un unico centro decisionale capace di orientare le scelte delle due imprese.>>.
