Nel bando (1) tipo ANAC (in consultazione) per servizi di ingegneria e architettura viene affrontata la questione dell’equo compenso come segue.
Sul punto si evidenzia inoltre il parere ANAC del 28 Febbraio: h ttps://www.anticorruzione.it/-/news.12.03.24.equocompenso.
[INQUADRAMENTO]
La formulazione dell’articolo 41, comma 15, del codice rimanda all’allegato I.13 al fine di stabilire le modalità di determinazione dei corrispettivi per le fasi progettuali da porre a base degli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura, mediante attualizzazione del quadro tariffario di cui alla tabella Z-2 del decreto del Ministro della giustizia 17 giugno 2016. La norma stabilisce che detti corrispettivi sono utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento. Tale formulazione differisce da quella utilizzata in vigenza del decreto legislativo 50/2016, laddove l’articolo 24, comma 8, prevedeva che i corrispettivi così individuati fossero considerati come «criterio o base di riferimento». Da tale locuzione, la giurisprudenza aveva ricavato che le stazioni appaltanti dovessero utilizzare i corrispettivi previsti dalle tabelle ministeriali solo quale parametro di cui tener conto per effettuare il calcolo del compenso da porre a base di gara, considerando tale importo come soggetto a ribasso in sede di offerta. La diversa formulazione dell’articolo 41, comma 15, induce quindi a ritenere che i compensi calcolati sulla base delle tabelle ministeriali siano da porre come importo a base di gara. Con la legge 21 aprile 2023, n. 49 «Disposizioni in materia di equo compenso delle prestazioni professionali», il legislatore è intervenuto sulla disciplina dell’equo compenso, confermandone l’estensione alle prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione e delle società disciplinate dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175. L’articolo 3, comma 1, introduce inoltre uno speciale regime di nullità delle clausole che non prevedano un compenso equo e proporzionato all’opera prestata, tenendo conto a tale fine anche dei costi sostenuti dal prestatore d’opera. Vengono definite tali «le pattuizioni di un compenso inferiore agli importi stabiliti dai parametri per la liquidazione dei compensi dei professionisti iscritti agli ordini Pag. 41 a 51 o ai collegi professionali, fissati con decreto ministeriale, o ai parametri determinati con decreto del Ministro della giustizia ai sensi dell’articolo 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247, per la professione forense, o ai parametri fissati con il decreto del Ministro delle imprese e del made in Italy di cui all’articolo 1, comma 1, lettera c), della presente legge». La nullità delle singole clausole non comporta la nullità del contratto, che rimane valido ed efficace ed opera a solo vantaggio del professionista. Il comma 5 dell’articolo 3 stabilisce che la convenzione, il contratto, l’esito della gara, l’affidamento, la predisposizione di un elenco di fiduciari o comunque qualsiasi accordo che preveda un compenso inferiore ai valori determinati ai sensi del comma 1 possono essere impugnati dal professionista innanzi al tribunale competente per il luogo ove egli ha la residenza o il domicilio, al fine di far valere la nullità della pattuizione e di chiedere la rideterminazione giudiziale del compenso per l’attività professionale prestata. L’articolo 5 poi prevede che gli ordini e i collegi professionali adottino disposizioni deontologiche volte a sanzionare la violazione, da parte del professionista, dell’obbligo di convenire o di preventivare un compenso che sia giusto, equo e proporzionato alla prestazione professionale richiesta e determinato in applicazione dei parametri previsti dai pertinenti decreti ministeriali. Inoltre, si deve segnalare come l’articolo 12 disponga l’abrogazione dell’articolo 13-bis della legge 31 dicembre 2012, n. 247, l’articolo 19- quaterdecies del decreto-legge 16 ottobre 2017, n. 148 e la lettera a) del comma 1 dell’articolo 2 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248 che, a sua volta, aveva abrogato le norme che prevedevano l’obbligatorietà di tariffe fisse o minime con riferimento alle attività libero-professionali e intellettuali. L’Autorità, in data 7/7/2023, ha segnalato la questione alla Cabina di Regia, al Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri e, per conoscenza, al Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, evidenziando la necessità di chiarire se attraverso la legge n. 49 del 2023 il legislatore abbia reintrodotto dei parametri professionali minimi e, in caso positivo, quale possa essere il ribasso massimo che conduce a ritenere il compenso equo nell’ambito delle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e di architettura.
[LE OPZIONI]
Nelle more di un chiarimento, occorre quindi stabilire come le nuove disposizioni sull’equo compenso impattino sui criteri di valutazione delle offerte. Di seguito si riportano le possibili soluzioni, tra cui, all’esito della consultazione, sarà scelta l’opzione regolatoria adottata nel bando tipo.
Opzione 1: Necessità di svolgere gare a prezzo fisso. Sulla base del dato normativo, potrebbe sostenersi che il compenso professionale individuato sulla base delle tabelle ministeriali da porre a base di gara sia in ogni caso inderogabile e, pertanto, non possa essere assoggetto al ribasso in sede di offerta. Conseguentemente le gare che hanno ad oggetto esclusivamente prestazioni professionali devono essere aggiudicate a prezzo fisso, in applicazione delle indicazioni fornite dall’articolo 108, comma 5, del codice dei contratti pubblici. La competizione tra i concorrenti quindi potrà essere soltanto di tipo qualitativo ed avere ad oggetto specifiche caratteristiche del servizio, ferma restando la possibilità di premiare l’offerta di un tempo di esecuzione inferiore rispetto a quello previsto nel bando di gara. Si chiede agli stakeholders di indicare possibili criteri di valutazione dell’offerta per una gara a prezzo fisso che consentano di salvaguardare il principio di concorrenza, scongiurando pregiudizi per le micro e piccole imprese.
Opzione 2: Possibile ribasso limitato alle spese generali. Fermo restando il divieto di sottoporre a ribasso il compenso professionale individuato sulla base delle tabelle ministeriali, si potrebbe mantenere ferma la possibilità di effettuare una gara con valutazione dell’offerta economica limitatamente alla parte di costo che esula dal compenso professionale e, pertanto, sostanzialmente, limitata alle spese generali. Con riferimento a tale possibilità, si evidenzia che consentendo il ribasso su una quota di tali spese, potrebbe verificarsi che i concorrenti più strutturati offrano il massimo ribasso sostenibile, attestandosi tutti su una quota fissa. In sostanza, ci sarebbe il rischio di attivare, anche in questo caso, ad una gara a prezzo fisso. Inoltre, si verificherebbe l’aspetto negativo che i professionisti singoli o le società di piccole dimensioni potrebbero essere costretti ad offrire un ribasso inferiore, non riuscendo ad abbattere nella stessa misura i costi. Quindi, sostanzialmente, la competizione verrà svolta sulle dimensioni dell’operatore economico o sulla capacità organizzativa e non sulla qualità del servizio. Si chiede agli Stakeholder se, a loro avviso, fermo restando l’inderogabilità dei parametri tabellari, sia possibile ipotizzare un ribasso sulla quotazione delle prestazioni relative alle “altre attività”. L’articolo 6, comma 2, del decreto ministeriale prevede che per determinare i corrispettivi a base di gara per altre prestazioni non determinabili ai sensi del comma 1, si tiene conto dell’impegno del professionista e dell’importanza della prestazione, nonché del tempo impiegato, con riferimento ai seguenti valori: a) professionista incaricato euro/ora (da 50,00 a 75,00); b) aiuto iscritto euro/ora (da 37,00 a 50,00); c) aiuto di concetto euro/ora (da 30,00 a 37,00). L’allegato I.13 stabilisce che per la determinazione delle ulteriori prestazioni professionali si applica il decreto ministeriale 17 giugno 2016. In particolare, si chiede se, con riferimento a tali prestazioni il concorrente possa indicare un prezzo inferiore rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante, sia per effetto dell’offerta di un prezzo migliore nell’ambito del range individuato dalla norma, sia prevedendo una migliore organizzazione del lavoro, cui consegue un impegno orario inferiore. Si chiede quindi di indicare se detta possibilità sia percorribile e se la previsione sia utile e opportuna, anche nell’ottica di favorire la massima partecipazione e l’economia degli affidamenti.
Opzione 3: Non applicabilità della disciplina dell’equo compenso alle procedure di evidenza pubblica. I sostenitori di tale tesi affermano che la previsione di tariffe minime si pone in netto contrasto con il principio di concorrenzialità, con evidenti dubbi di compatibilità anche a livello di normativa comunitaria. Inoltre, occorre considerare che l’articolo 2, comma 1 della legge 49/2023 definisce il proprio ambito di applicazione in relazione ai rapporti professionali aventi ad oggetto prestazioni d’opera intellettuale di cui all’articolo 2230 del codice civile. Ciò significa che la relativa disciplina è circoscritta alle ipotesi in cui la prestazione professionale trova fondamento in un contratto d’opera caratterizzato dall’elemento personale, in cui il singolo professionista assicura lo svolgimento della relativa attività principalmente con il proprio lavoro autonomo. Resterebbero, quindi, escluse dall’applicazione della disciplina sull’equo compenso le ipotesi in cui la prestazione professionale viene resa nell’ambito di un appalto di servizi, attraverso una articolata organizzazione di mezzi e risorse e con assunzione del relativo rischio imprenditoriale. Altro argomento portato a favore di tale ricostruzione è l’espressa applicazione della normativa sull’equo compenso alle “convenzioni” che sarebbero identificabili in particolari rapporti contrattuali caratterizzati da una posizione dominante del committente, con conseguente necessità di ristabilire gli equilibri contrattuali proprio attraverso l’introduzione di tariffe minime. Tale situazione non ricorrerebbe nell’ambito delle procedure di gara caratterizzate dalla presentazione di offerte libere e adeguatamente ponderate da parte degli offerenti e dalla previsione di adeguati meccanismi atti proprio ad evitare la presentazione di offerte eccessivamente basse e quindi non sostenibili (anomalia dell’offerta). Ulteriori considerazioni muovono dall’esigenza di interpretare le disposizioni appartenenti a diversi ordinamenti in modo sistematico, tenendo conto del contesto ordinamentale complessivo in cui si inseriscono, pena l’annullamento dei principi di concorrenzialità e di evidenza pubblica che governano l’affidamento dei contratti pubblici.
In attesa dell’esito della consultazione, nel presente schema di bando tipo è stata riportata l’opzione n. 2
