- L’articolo 110, comma 2, del vecchio Codice D. lgs. 50/2016 disponeva che in caso di interpello al secondo in graduatoria (in caso di liquidazione giudiziale, di liquidazione coatta e concordato preventivo, di risoluzione, di recesso, ovvero in caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto): <<L’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta.>>.
- L’articolo 124, comma 2, del Nuovo Codice D. lgs. 36/2023 dispone che <<L’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta. Le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che il nuovo affidamento avvenga alle condizioni proposte dall’operatore economico interpellato.>>.
La relazione illustrativa al Codice così commenta il punto:
<<La disposizione si occupa dell’esecuzione o completamento dei lavori, servizi o forniture in caso di insolvenza o di impedimento alla prosecuzione dell’affidamento con l’esecutore designato e corrisponde all’attuale art. 110 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Con l’art. 5, comma 4, lett. b), del decreto-legge 16 luglio 2020 n. 76, convertito dalla l. 11 settembre 2020, n. 120, si è previsto (in deroga al citato art. 110, come da ultimo modificato dall’art. 372, comma 1, del decreto legislativo n. 14 del 12 gennaio 2019, cd. Codice della crisi e dell’insolvenza) che, fino al 30 giugno 2023, la stazione appaltante, nel caso in cui la prosecuzione dei lavori, per qualsiasi motivo (ivi incluse la crisi o l’insolvenza dell’esecutore anche in ipotesi di concordato con continuità aziendale ovvero di autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa) non possa procedere con il soggetto designato, né, in caso di esecutore plurisoggettivo, con altra impresa del raggruppamento designato, e risolva pertanto il contratto, interpelli progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara come risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per il completamento dei lavori, se tecnicamente e economicamente possibile e alle condizioni proposte dall’operatore economico interpellato.
È così previsto il subentro di altra impresa appaltatrice a condizioni diverse da quelle stabilite dal contratto stipulato con l’aggiudicatario, e cioè alle condizioni proposte dal subentrante. Invece, l’art. 110, comma 2, anche nel testo conseguente alle modifiche introdotte dal decreto legislativo n. 14 del 2019, fa riferimento, pur sempre, alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta e nello stesso senso è anche il primo periodo del comma 2 dell’art. 124.
Il testo proposto dell’art. 124, per bilanciare le contrapposte esigenze della stazione appaltante, di contenere i costi dell’opera pubblica, ma anche di completarne la realizzazione (ovvero, per gli appalti di servizi e forniture di contenerne i costi, ma pervenire alla conclusione del servizio o della fornitura), aggiunge al comma 2 un secondo periodo, prevedendo la facoltà per la stazione appaltante di disporre nei documenti di gara che, in caso di subentro con scorrimento della graduatoria, le condizioni economiche del contratto saranno quelle proposte dal subentrante (sempre che il subentro sia economicamente e tecnicamente possibile ai sensi del comma 1 riformato).
Evidentemente nel caso in cui la stazione appaltante eserciti questa opzione, l’appaltatore inadempiente in caso di risoluzione sarà chiamato a rispondere automaticamente dei maggiori costi dell’appalto riaffidato a condizioni più onerose per la stazione appaltante rinegoziate con il subentrante, riconducibili agli oneri aggiuntivi considerati dal comma 6 dell’art. 122, senza che l’equità del corrispettivo sia presumibile per effetto dell’espletamento di una nuova gara ad evidenza pubblica.
D’altra parte, la possibilità di questa rinegoziazione con il subentrante è una facoltà importante per la stazione appaltante.
La disposizione è stata modificata, rispetto all’attuale art. 110, anche espungendo tutte le previsioni che non riguardano la fase esecutiva, fatto salvo quanto si dirà appresso per i fatti sopravvenuti al provvedimento di aggiudicazione. (..)>>.
Il Bando-Tipo ANAC del 2023 prevede, all’art. 23, la seguente clausola
facoltativa:
<< [Facoltativo] In caso di interpello a seguito di risoluzione/recesso del contratto in corso di esecuzione, il nuovo affidamento avviene alle condizioni proposte dall’operatore economico interpellato, ai sensi dell’art. 124 comma 2 del Codice.>>.
Sull’interpello si segnala infine il recente Consiglio di Stato, Sez. V, 03/08/2023, n. 7520 per cui, in osservanza della
disposizione di legge per cui l’interpello opera quando è “tecnicamente ed economicamente possibile”, la Stazione
Appaltante non è sempre obbligata ad interpellare la graduatoria qualora valuti discrezionalmente e motivatamente
di modificare le condizioni dell’appalto.
