Offerta economica inserita erroneamente all’interno della documentazione amministrativa in una gara al prezzo più basso. Si ammette o si esclude? Alcuni principi giurisprudenziali.
(Contro l’esclusione) TAR Catanzaro 280/2022: – il richiamato principio ermeneutico trova quindi puntuale ed esclusiva applicazione nelle procedure selettive in cui il criterio di scelta è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ponendosi, appunto, a presidio nella necessità di evitare che la valutazione tecnica dell’offerta da parte del collegio esaminatore sia condizionata dalla conoscenza della proposta economica più conveniente formulata da una società partecipante;
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pertanto, se la gara è da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, l’automaticità della valutazione dell’offerta esclude che la mancata operatività del principio di segretezza possa comportare effetti pregiudizievoli in ordine all’obiettività ed omogeneità dell’attività compiuta dalla Commissione giudicatrice (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 luglio 2012, n. 30; Consiglio di Stato, Sez. III, 13 ottobre 2014, n. 5057; T.a.r. Lazio, Roma, Sez. III, 11 dicembre 2015, n. 13884);
Ritenuto che:
– nella fattispecie l’assegnazione della commessa pubblica è stata disposta sulla scorta del criterio del prezzo più basso;
– nessuno dei files riguardanti la “documentazione amministrativa” contiene indicazioni dirette o indirette di carattere economico relativamente all’offerta presentata, mentre il file con la dichiarazione dell’offerta economica, seppur inserito tra la documentazione amministrativa, non risulta essere stato aperto dalla Commissione;
– in ogni caso, in applicazione dei condivisibili principi ermeneutici, nella vicenda in esame assume valore dirimente la circostanza che l’automatismo dell’aggiudicazione correlato al prezzo dell’offerta più basso impedisce che l’astratta e incidentale conoscenza dell’offerta economica presentata da un operatore possa pregiudicare l’esito della procedura di gara;
(contro l’esclusione) Consiglio di Stato, n. 6017 del 2019: Come è noto, il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale) trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali e costituisce presidio all’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.
Il principio si declina in una triplice regola, per cui:
a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2017, n. 5392; Cons. Stato, sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890);
b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa): cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612;
c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2016, n. 3287).
Nondimeno, il principio e le relative regole operative trovano applicazione, propter tenorem rationis, nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade, appunto, solo laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale articolata dagli operatori economici in concorrenza) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta): il che accade solo allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia quello della “offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” (art. 95, comma 2 d. lgs. n. 50/2016).
Il rischio di commistione, per contro, non sussiste per definizione:
a) quando la gara debba essere aggiudicata, ricorrendone le condizioni, secondo il criterio del “minor prezzo” (art. 95, comma 4 d.lgs. n. 50/2016), laddove la concorrenza avviene esclusivamente sull’elemento economico, perché i profili tecnici (trattandosi di attività standardizzata, le cui caratteristiche sono selezionate dal mercato di riferimento o, comunque, integralmente predefinite dalla stazione appaltante) non sono suscettibili di modifica;
b) quando, all’opposto, l’”elemento relativo al costo”, nella ipotesi di aggiudicazione secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, assuma la “forma di un prezzo o costo fisso”, nel qual caso la concorrenza è sollecitata “solo in base a criteri qualitativi” (art. 95, comma 7 d. lgs. n. 50/2016).
Fuori dalla logica dell’illustrato principio di separazione (ancorato al divieto di commistione tra profili tecnici ed economici dell’offerta, non sempre e non necessariamente cooperanti in funzione selettiva) si colloca (su un piano più generale) il distinto canone che, avuto riguardo alla attitudine sequenziale ed alla necessaria razionalità procedimentale dell’azione amministrativa (cfr. art. 97 Cost. e art. 1 l. n. 241/1990), impone un ordine logico alle varie fasi della complessiva procedura evidenziale, che prevede (arg. ex art. 94 d. lgs. n. 50/2016): a) la previa selezione delle offerte rispondenti ai requisiti di ammissione (cfr. artt. 80 e 83 d. lgs. cit., in relazione ai requisiti morali ed ai requisiti speciali); b) la successiva valutazione delle stesse.
Siffatta sequenzialità (che, per ragioni logiche, subordina la valutazione delle proposte negoziali alla previa verifica di regolarità di formalizzazione dalla domanda) è, sul piano operativo, affidata alla ordinaria prescrizione formale che impone l’inclusione della documentazione amministrativa in busta separata (sia da quella contenente l’offerta tecnica, sia da contenente l’offerta economica), da esaminare con priorità ai fini del giudizio di preventiva ammissione.
Nessun dubbio che sussista, quindi, un preciso ordine di apertura delle buste contenenti, nella necessaria forma pluristrutturata, l’offerta (prima la busta con la documentazione amministrativa; quindi la busta contenente l’offerta tecnica; infine la busta contenente l’offerta economica); tuttavia, mentre l’inversione che interessa i profili economici e quelli tecnici altera inesorabilmente la regolarità della procedura, ciò non accade nel caso in cui l’inversione riguardi l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, che non compromette in modo sostanziale i valori in gioco e che (anche alla luce del canone antiformalistico di cui all’art. 21 octies l. n. 241/1990, che preclude di conferire attitudine invalidante a vizi di ordine meramente formale) deve riguardarsi (anche quando prefiguri violazione di una precisa prescrizione capitolare) quale mera irregolarità.
2.1.- Sulle esposte premesse si osserva che, nel caso in esame: a) è incontestato che la gara dovesse essere aggiudicata, trattandosi di prestazioni standardizzate, con il criterio del massimo ribasso, che sollecitava il confronto concorrenziale su profili di ordine esclusivamente economico, senza formulazione di una offerta tecnica; b) per l’effetto, l’inversione nell’esame delle buste contenenti la documentazione e quelle contenenti l’offerta non era, per definizione, idonea né compromettere né a mettere in pericolo i principi di par condicio, trasparenza, segretezza delle offerte.
La sentenza appellata non si è uniformata ai riassunti principi e deve, perciò, in accoglimento dell’appello, essere riformata.
(contro l’esclusione) Consiglio di Stato n. 167 del 2020: Nondimeno, il principio e le relative regole operative trovano applicazione, propter tenorem rationis, nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade, appunto, solo laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale articolata dagli operatori economici in concorrenza) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta) e, dunque, soltanto allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia – come nella specie – quello della “offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” (art. 95, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016).
(Contro l’esclusione) TAR Liguria n. 102/2021
Considerato che il ricorso appare palesemente fondato, in quanto, secondo una costante giurisprudenza – che il collegio condivide pienamente – il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, sicché trova applicazione, propter tenorem rationis, nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade soltanto laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta) e, dunque, soltanto allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo di cui all’art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr., per tutte, Cons. di St., III, 9.1.2020, n. 167, nonché id., V, 2.9.2019, n. 6017, impropriamente citata dall’amministrazione nel provvedimento di rigetto dell’istanza di autotutela); Considerato che, nel caso di specie, il pericolo di potenziale compromissione della garanzia di imparzialità delle valutazioni del seggio di gara non sussiste affatto, vuoi perché la gara è da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, vuoi perché effettuata attraverso una piattaforma telematica di e-procurement, e dunque mediante valutazioni di tipo eminentemente automatico;
Considerato che non ricorre neppure il pericolo di potenziale compromissione della garanzia di imparzialità delle valutazioni del seggio di gara in punto di ammissibilità o di esclusione dei concorrenti, posto che si tratta – anche in questo caso – di attività vincolata al ricorrere di tassativi presupposti (cfr. il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83 comma 8 del D. Lgs. n. 50/2016);
Considerato come, in un tale contesto, la clausola della lettera di invito (pag. 10, punto 12) che prevede l’esclusione per “l’inserimento dell’offerta economica o del documento contenente le informazioni relative i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro nella documentazione amministrativa” debba ritenersi a sua volta illegittima; Considerato infatti che, ai sensi del citato art. 83 comma 8 del codice dei contratti pubblici, “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”, e che, per quanto detto sopra, la sanzione dell’esclusione può legittimamente sanzionare la indebita commistione tra offerta tecnica ed offerta economica (ex art. 95 comma 10 D. Lgs. n. 50/2016) soltanto qualora si versi in una gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, risultando altrimenti sproporzionata e sviata rispetto al fine di garantire l’imparzialità di valutazioni di carattere discrezionale e non vincolato, che nel caso di specie non ricorrono;
(per l’esclusione): TAR Latina, sez. I, 20 settembre 2019, n. 551 “Né può sostenersi che l’inserimento dell’offerta economica nell’ambito della documentazione amministrativa non pregiudicherebbe la regolarità della procedura, trattandosi di “vizio meramente formale, del tutto manchevole di rilevanza sostanziale, tenuto conto del criterio di selezione (minor prezzo) e della conseguente assenza di valutazioni ed apprezzamenti di tipo discrezionale sull’offerta tecnica, della quale non è stata prevista la presentazione”.
Sul punto, la giurisprudenza ha spiegato che “La garanzia di segretezza dell’offerta economica nelle gare che si svolgono mediante l’utilizzo di piattaforma on line non può comunque prescindere dal corretto caricamento dell’offerta economica nel sistema, essendo il regolare inserimento della documentazione necessario per garantire che l’accesso e, dunque, la conoscibilità dell’offerta da parte degli addetti alla procedura di gara, avvenga solo alla data e all’ora di seduta di gara specificata in fase di creazione della procedura, allorquando il sistema redige in automatico la graduatoria, anche tenendo conto dei punteggi tecnici attribuiti dalla Commissione (cfr. in termini Cons. di Stato n. 4050/2016).
Nel caso in esame, la produzione dell’offerta economica unitamente alla documentazione amministrativa ha fatto sì che il ribasso offerto dalla ricorrente fosse astrattamente conoscibile oltre che da coloro che hanno preso parte alla seduta pubblica, anche da qualsiasi utente munito delle credenziali di autenticazione per operare sulla piattaforma Empulia, con possibilità di diffusione incontrollata che non consente di scongiurare il rischio di conoscibilità della stessa da parte dell’organo valutativo. Né diversamente rileva che il file informatico dell’offerta fosse protetto da un codice; circostanza che non potrebbe da sola escludere la possibilità di accedere al medesimo da parte di chiunque abbia avuto accesso alla documentazione di gara, una volta aperta la busta che la conteneva.
Dunque, essendo venuta meno l’imprescindibile garanzia di segretezza dell’offerta economica presentata, la ricorrente è stata correttamente esclusa dalla gara”.
(contro l’esclusione) Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 2012: – Nel caso di criterio del prezzo più basso, dovendo la commissione svolgere solo valutazioni di ordine aritmetico, l’avvenuta conoscenza degli autori delle offerte non impedirebbe di partire dall’ultimo atto annullato anziché rinnovare l’intero procedimento: sarebbe quindi possibile mantenere ferma la fase di presentazione delle offerte e rinnovare solo la fase di esame comparativo delle offerte (V Sez. nn. 2843/08 e 5372/08).
(per l’esclusione) parere dell’A.N.AC. n. 57 del 19.03.2014: la regola della separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica costituisce un principio di derivazione giurisprudenziale consolidato, che garantisce un ordinato svolgimento della gara ed impone, al contempo, di compiere le verifiche documentali e gli apprezzamenti tecnici in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l’ammontare delle offerte economiche: la forma procedurale risponde all’esigenza di assicurare trasparenza, imparzialità e segretezza delle offerte, sicché, in tal modo, la verifica dei requisiti e la valutazione dell’offerta tecnica vengano effettuate senza condizionamenti derivanti dalla anticipata conoscenza della componente economica.
Francesco Bertelli
