1. Ammissibilità generale del subappalto qualificante. –2. Applicabilità a prescindere dalla normativa di gara. –3. Applicabilità anche nei servizi. –4. Quale obbligo dichiarativo? –5. La Direttiva 2014/24/UE e la possibilità per la S.A. di richiedere l’indicazione del nominativo. –6. Applicazione analogica dell’articolo 89 comma 7? No. Differenza tra subappalto qualificante e avvalimento.
1. Ammissibilità generale del subappalto qualificante.
Con la Sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 15.02.2021 n. 1308, è stata nuovamente affermata la legittimità del subappalto cd. qualificante: <<Sebbene l’istituto non sia espressamente previsto nel Codice dei contratti pubblici, esso è compatibile con l’assetto delineato dall’art. 105 in tema di subappalto, non è smentito dalle norme del Codice concernenti il possesso dei requisiti da parte degli esecutori dei lavori pubblici ed è tuttora praticabile per la confermata vigenza dell’art. 12 (Disposizioni urgenti in materia di qualificazione degli esecutori dei lavori pubblici), comma 1 e 2, del d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80.>>.
Sull’ammissibilità del ricorso al subappalto “necessario” (o “qualificante”) si veda ex multis anche: Consiglio di Stato, sez. V 20 agosto 2019, n. 5745, Consiglio di Stato, 4 giugno 2020, n. 3504 e 13 agosto 2020, n. 5030; TAR Calabria, 15.11.2021 n. 878; TAR Piemonte, Sez. II; 17.01.2018 n. 94; TAR Campania Napoli, Sez. I, 1.03.2018 n. 1336.
Da segnalare sul punto anche la pronuncia del TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 03/ 09/ 2021, n.1965 che ben delinea la ragion d’essere del subappalto qualificante: << lo strumento del subappalto necessario o qualificante persegue l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici ma anche delle stesse amministrazioni aggiudicatrici.>> (così anche: TAR Calabria, 15.11.2021 n. 878; TAR Lombardia, Milano, 30.11.2021 n. 2641).
2. Applicabilità a prescindere dalla normativa di gara.
Il subappalto qualificante o necessario può trovare applicazione a prescindere dalla sua previsione all’interno della lex specialis di gara.
In tal senso si veda TAR Calabria, 15.11.2021 n. 878: << Alla luce delle descritte coordinate, normative ed interpretative, non convince la tesi della ricorrente che, come detto, denunzia che, in assenza di specifiche previsioni del bando che contemplino espressamente l’applicabilità dell’istituto anche per i requisiti in discorso, il subappalto necessario non potrebbe sopperire alla carenza di idoneità professionale del concorrente.>> (Così anche TAR Lazio, Sez. II 6 marzo 2019 n. 3023.).
3. Applicabilità anche nei servizi
Sebbene il fondamento normativo del subappalto qualificante si ritrovi all’interno di una norma in materia di lavori pubblici, la giurisprudenza ha ritenuto ammissibile il suo utilizzo anche per i servizi.
In tal senso, ex multis, TAR Lombardia, Milano, 30.11.2021 n. 2641: <<La normativa legislativa suindicata riguarda i soli appalti di lavori, ma la giurisprudenza ne consente l’estensione anche agli appalti di servizi>>. (così anche: Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 3504/2020; Id., sez. V, n. 3727 del 2019; TAR Piemonte, Sezione I, n. 9/2021)
4. Quale obbligo dichiarativo?
L’ammissibilità del subappalto qualificante pone tuttavia la questione di cosa deve dichiarare l’operatore economico partecipante in ordine ai requisiti di partecipazione che saranno posseduti dal subappaltatore qualificato.
Difatti, posto che con l’articolo 10, comma 1, della legge n. 238 del 2021, è stato definitivamente abrogato l’articolo 105, comma 6, del Codice che imponeva l’indicazione della terna dei subappaltatori, l’operatore economico potrebbe, in astratto, non dover necessariamente indicare in sede di gara il nominativo del subappaltatore qualificato (Consiglio di Stato, sez. V, 01.07.2022 n. 5491).
Sul punto, peraltro, si consiglia la lettura della Sentenza della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2015, la quale, seppur in vigenza del Codice De Lise, ha affrontato puntualmente la questione, giungendo alla conclusione della non obbligatorietà, in generale, dell’indicazione del nominativo del subappaltatore qualificato (1).
Ma allora, cosa deve dichiarare in sede di gara l’operatore economico che intende avvalersi del subappalto qualificante?
Deve dichiarare solamente la volontà di subappaltare?
Deve dichiarare la volontà di avvalersi del subappalto qualificante?
Deve dichiarare espressamente la volontà di avvalersi del subappalto qualificante per i requisiti di cui è carente indicando le lavorazioni oggetto del subappalto?
Deve indicare espressamente il nominativo del subappaltatore qualificato?
In linea generale, in assenza di disposizioni specifiche della lex specialis di gara, possiamo ritenere che la regola generale corretta sia quella di dichiarare la volontà di avvalersi del subappalto qualificante per i requisiti di cui l’operatore è carente indicando le lavorazioni oggetto del subappalto.
Tuttavia, una risposta sempre vera non c’è e pertanto la risposta a siffatti interrogativi deve ricercarsi nella lex specialis di gara e talvolta, specie se questa non è chiara, nei modi in cui viene interpretata dalle Stazioni Appaltanti prima (ad esempio nei chiarimenti) e dal Giudice poi (cercando la giurisprudenza riguardo a casistiche analoghe).
Proprio con riguardo alla Giurisprudenza, bisogna segnalare che, sebbene sia pacificamente riconosciuto che non sussiste un obbligo generale di indicazione del nominativo del subappaltatore qualificato, sono tuttavia frequenti posizioni piuttosto rigide circa il contenuto della dichiarazione di subappalto qualificante in sede di gara e circa la possibilità di eventuali soccorsi istruttori.
Si riportano delle recenti pronunce giurisprudenziali in cui, per quanto negli obiter dicta si dichiari la non sussistenza in generale di un obbligo di dichiarazione del nominativo del subappaltatore qualificato, si danno poi delle interpretazioni della legge e della norma di gara piuttosto rigide.
(a) a fronte di una norma di gara che prevedeva come requisito di partecipazione l’iscrizione nell’albo delle imprese specializzate in bonifica bellica sistematica (istituito presso il Ministero della difesa ai sensi dell’art. 2 comma 1 del d.m. 82/2015) precisando peraltro che <<Qualora l’appaltatore direttamente o tramite un’impresa mandante, non possieda i requisiti per la suddetta attività di verifica presenza ordigni bellici, deve obbligatoriamente indicare in sede di gara nel modello DGUE tale attività come subappaltabile, pena la non ammissione alla gara stessa>>, non è sufficiente per partecipare alla procedura di gara la generica dichiarazione di subappaltare <<tutte le lavorazioni oggetto del presente appalto nei limiti di legge>>(Consiglio di Stato, sez. V, 01.07.2022 n. 5491);
(b) in una gara in cui è richiesto, tra l’altro, il possesso della OG12 e del requisito speciale di idoneità professionale dell’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali (in categoria 9, classe D), non è sufficiente, per partecipare alla procedura di gara, la dichiarazione di voler subappaltare il 100% delle opere relative alla categoria scorporabile OG12, a fronte di una norma di gara che prescriveva che <<In caso di subappalto della categoria OG12 dovrà essere dichiarato espressamente il subappalto delle lavorazioni di categoria OG12 ad impresa qualificata ed iscritta all’Albo Gestori Ambientali categoria 9 in classe D>>. A parere del CdS. siffatta norma di gara deve interpretarsi nel senso che l’operatore economico avrebbe dovuto indicare il nome del subappaltatore (2)(Consiglio di Stato, sez. V, 15.02.2021 n. 1308);
(c) in una gara in cui sono richieste come categorie scorporabili OS1, OS21, OS29 e OG10, è legittima l’esclusione dell’operatore economico privo della OG10 il quale abbia genericamente dichiarato di voler subappaltare <<entro il limite del 30 %>> le categorie scorporabili poiché non è chiaro se il limite dichiarato dall’operatore del 30% operi per il complesso delle categorie (come sostiene la parte ricorrente) od invece operi per ognuna delle categorie scorporabili (come sostiene la S.A.) con la conseguenza che, in quest’ultimo caso, un subappalto della categoria OG10 (a qualificazione obbligatoria) solo entro il 30% non sarebbe idoneo ad integrare il requisito di gara del possesso della categoria a qualificazione obbligatoria OG10.
Peraltro, con questa pronuncia, si afferma anche la non sanabilità, mediante soccorso istruttorio, di siffatta dichiarazione ambigua in quanto trattasi di fattispecie in cui si richiederebbe di integrare un requisito di qualificazione mancante. (Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 03/ 09/ 2021, n.1965, non impugnata).
5. La Direttiva 2014/24/UE e la possibilità per la S.A. di richiedere l’indicazione del nominativo
Sebbene, come sopra precisato, non sussista un obbligo generale di indicazione del nominativo del subappalto qualificato né tanto meno un siffatto obbligo, nel silenzio della normativa di gara, possa essere desunto in via interpretativa (3), le Stazioni Appaltanti, nell’esercizio della propria discrezionalità amministrativa, possono richiedere, nella documentazione di gara, che in caso di ricorso al subappalto qualificante, gli operatori economici indichino, il nome della subappaltatore qualificato.
Difatti, l’art. 71 (Subappalto) della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici dispone al punto 2 che <<Nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti.>>.
La direttiva ha quindi rimesso alla discrezionalità degli Stati o, comunque, delle Stazioni Appaltanti la scelta di richiedere o meno l’indicazione del nome del subappaltatore, ai fini della partecipazione alla gara.
Orbene, la scelta del legislatore interno di sospendere temporaneamente l’obbligo dichiarativo in discussione non preclude alle stazioni appaltanti di introdurlo nella legge di gara, in conformità al diritto euro-unitario e al principio di proporzionalità.
Detto obbligo dichiarativo vieppiù risulta di ragionevole e proporzionata applicazione ogniqualvolta sia utile, come nel caso del subappalto “necessario”, per consentire alla stazione appaltante di valutare sin dall’inizio l’idoneità di un’impresa, la quale dichiari e dimostri di possedere non in proprio, ma attraverso l’apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l’aggiudicazione del contratto; in tal modo si consente inoltre alla stazione appaltante di equiparare, ai fini della possibilità di verifica immediata del possesso dei requisiti di partecipazione, tutti i concorrenti sin dal momento della presentazione delle offerte, in ossequio al principio della par condicio (così Consiglio di Stato, sez. V, 15.02.2021 n. 1308).
6. Applicazione analogica dell’articolo 89 comma 7? No. Differenza tra subappalto qualificante e avvalimento.
Nel giudizio dinanzi al Consiglio di Stato, sez. V, 23.09.2022 n. 8223, la ricorrente sosteneva la doverosa esclusione dell’aggiudicataria in quanto avrebbe indicato come subappaltatore qualificato un operatore economico che era stato indicato anche da altri concorrenti e pertanto ne risulterebbe violato l’articolo 89 comma 7 del Codice che dispone il divieto per i concorrenti di avvalersi della stessa ausiliaria.
Secondo il ragionamento della ricorrente, pertanto, l’articolo 89 comma 7 del Codice previsto per l’avvalimento dovrebbe applicarsi in via analogica al subappalto qualificante.
Il Consiglio di Stato respinge siffatte argomentazioni: <<Neppure è condivisibile la tesi dell’appellante secondo cui l’istituto del subappalto necessario e quello dell’avvalimento risponderebbero alla medesima ratio, il che consentirebbe di estendere al primo le cause di esclusione previste dal legislatore per il secondo: va infatti ribadito – non essendovi nel caso di specie evidenti ragioni per discostarsene – quanto all’uopo già evidenziato dal precedente della Sezione n. 3504 del 4 giugno 2020, per cui l’obbligatoria (per legge o disciplinare) indicazione nell’offerta della terna di subappaltatori e dei servizi che si intendono subappaltare non trasforma il subappalto c.d. necessario (o qualificatorio) in un istituto strutturalmente diverso dal subappalto c.d. facoltativo, fino a determinare una sorta di confusione tra avvalimento e subappalto, presentando questi ultimi presupposti, finalità e regolazioni diverse (in tal senso, anche Cons. Stato, Ad. plen. n. 9 del 2015).
A differenza di quanto accade con l’avvalimento, anche nel caso di subappalto c.d. necessario il rapporto con l’impresa subappaltatrice non viene attratto nella fase della gara, ma (continua a) rileva(re) nella successiva fase dell’esecuzione dell’appalto, per come dimostrato dalle previsioni dell’art. 105, commi 7 (in tema di obbligazioni che sorgono per l’affidatario solo dopo la stipulazione del contratto) ed 8 d.lgs. n. 50 del 2016 (in tema di responsabilità esclusiva dell’affidatario nei confronti della stazione appaltante), oltre che dei commi successivi dello stesso art. 105, tutti attinenti alla sola fase esecutiva e tutti applicabili ad ogni tipologia di subappalto.
È dunque corretto quanto rilevato nella sentenza appellata laddove, diversamente dall’impresa ausiliaria nel caso di avvalimento, “Il subappaltatore, dunque, non “presta” o “fornisce” alcunché al concorrente subappaltante. Più semplicemente, qualora un servizio o un’attività oggetto dell’appalto principale sia interamente scorporabile, il subappaltatore svolge direttamente tale servizio o tale attività e, quindi, come anche previsto nel disciplinare della gara che qui occupa, è solo lui a dover possedere i relativi requisiti”.>> (Consiglio di Stato, sez. V, 23.09.2022 n. 8223).
(1) Per gli interventi precedenti dell’A.N.AC. si vedano la determinazione ANAC n. 1 dell’8 gennaio 2015; il parere ANAC n. 11 del 30 gennaio 2014 e la determinazione AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012.
(2) <<Orbene, contrariamente a quanto assume la stazione appaltante, proprio le disposizioni del disciplinare di gara, ed in particolare il combinato delle previsioni contenute negli articoli 9, 13 e 16 su riportate, inducono ad un’interpretazione per la quale non sarebbe stata sufficiente la mera manifestazione di volontà “di voler subappaltare le lavorazioni inerenti la categoria per la quale non sia qualificato ad impresa qualificata ed iscritta all’Albo Gestori Ambientali categoria 9 in classe D” (come già specificato al punto 13.1, primo periodo, in correlazione a quanto già, peraltro, anticipato nell’articolo 9.5 ed a quanto poi ribadito nell’articolo 16.2). Come precisato al successivo secondo periodo della stessa disposizione: “In caso di subappalto della categoria OG12 dovrà essere indicato specificamente il subappalto ad impresa qualificata iscritta all’Albo Gestori Ambientali categoria 9 in classe D”: orbene, tale aggiunta, per non essere meramente ripetitiva di quanto lo stesso disciplinare aveva disposto in merito alla manifestazione di volontà di subappaltare le lavorazioni in categoria OG12, non può avere altro significato che quello di imporre l’indicazione dell’impresa.>> (Consiglio di Stato, sez. V, 15.02.2021 n. 1308).
(3) Sul punto l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2015 statuisce che <<l’affermazione dell’obbligo di indicare il nominativo del subappaltatore all’atto dell’offerta si risolverebbe in una etero integrazione del bando (che non lo prevedeva), mediante l’inammissibile inserzione automatica nella lex specialis di un obbligo non previsto da alcuna disposizione normativa cogente pretermessa nell’avviso (da valersi quale unica condizione legittimante della sua etero integrazione). Mentre, infatti, l’etero integrazione della lex specialis postula logicamente l’omessa ripetizione, in essa, di un adempimento viceversa sancito chiaramente da una disposizione normativa imperativa (cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, 11 marzo 2015, n.1250), nella fattispecie in esame verrebbe, al contrario, automaticamente inserita nel bando una clausola non rinvenibile nel diritto positivo e di mera creazione giurisprudenziale. La statuizione dell’adempimento in questione finirebbe, inoltre, per costituire una clausola espulsiva atipica, in palese spregio del principio di tassatività delle cause di esclusione.>> (parzialmente contra: Consiglio di Stato, sez. V, 15.02.2021 n. 1308).
Francesco Bertelli
