1. Le fonti – 2. Il principio di equivalenza – 3. La lex specialis di gara. -4. Il principio di par condicio competitorum come limite al principio di equivalenza. L’incerto confine tra prodotti sostanzialmente equivalenti e prodotti diversi. -5. Le ultime pronunce in materia.
1. Le fonti
Il principio oggetto di studio è sancito, a livello euro unitario, dall’art. 42 della direttiva 2014/24/UE il quale dispone che:
– <<Le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non comportano la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza>> (comma 2);
– <<Fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie, nella misura in cui sono compatibili con la normativa dell’Unione europea le specifiche tecniche sono formulate (…) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali (…)>> (comma 3);
– << (…) le amministrazioni aggiudicatrici non possono respingere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente prova, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 44, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.>> (comma 5)
Siffatto principio viene poi recepito all’interno dell’articolo 68 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 il quale dispone che:
-<<Le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza.>> (comma 4)
-<<Le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.>> (comma 7)
2. Il principio di equivalenza
Il cd. principio di equivalenza è quel principio in base al quale le Stazioni Appaltanti non possono escludere le offerte che presentino caratteristiche formalmente diverse da quelle indicate nei documenti di gara ma sostanzialmente e funzionalmente equivalenti.
Tale principio costituisce una specificazione del principio di favor partecipationis e trova applicazione principalmente, ma non esclusivamente (!), negli affidamenti di forniture.
È evidente, infatti, che la ratio del principio di equivalenza è quella di non limitare ingiustificatamente la concorrenza soltanto tra un certo tipo di prodotti quando anche altri prodotti, formalmente diversi ma sostanzialmente equivalenti, possano garantire le stesse prestazioni.
Trattasi quindi di un principio che, come vedremo meglio dopo, è intimamente collegato anche al principio di proporzionalità .
3. La lex specialis di gara
Siffatto principio essendo previsto da norme di legge opera a prescindere da una sua specificazione nella norma di gara (Consiglio di Stato, sez. III, 30.08.2022 n. 7558). Anzi sarebbe illegittima una norma di gara che prescrivesse una disposizione contraria al principio in parola. Ad esempio, è illegittima una norma di gara che preveda, salvo adeguata motivazione, che saranno ammesse solo offerte di prodotti con certi marchi.
Tuttavia, la Stazione appaltante, ben potrebbe, indicare, a mero titolo esemplificativo, alcuni marchi o prodotti specifici, senza però limitare ab origine la possibilità che siano offerti prodotti diversi.
Pertanto, l’Amministrazione, secondo discrezionalità , potrà –ed anzi può convenire farlo- disciplinare specificatamente in base a quali criteri funzionali e prestazionali (!) verrà valutata la conformità del prodotto offerto rispetto a quanto richiesto.
È opportuno, e utile, quindi che l’Amministrazione descriva nella lex specialis le esigenze e l’utilizzo che di quel prodotto intende fare.
4. Il principio di par condicio competitorum come limite al principio di equivalenza. L’incerto confine tra prodotti sostanzialmente equivalenti e prodotti diversi.
Se è vero che, in un’ottica di favor partecipationis, le Stazioni Appaltanti non possono escludere quelle offerte che siano nella forma diverse ma nella sostanza equivalenti –in termini prestazionali- rispetto alle caratteristiche richieste nei documenti di gara, è altrettanto vero, in un’ottica di par condicio competitorum, che non possono accettare quelle offerte che risultino diverse.
Ne potrebbero risultare, altrimenti, avvantaggiati taluni operatori, a discapito di altri, che magari adeguandosi pedissequamente a quanto richiesto dalla norma di gara abbiano costruito un’offerta con un prezzo maggiore.
Nella sostanza, la Stazione appaltante non potrà escludere offerte che differiscano solo formalmente nelle caratteristiche da quanto richiesto nei documenti di gara ma allo stesso tempo dovrà invece escludere quelle offerte che differiscano in termini sostanziali, funzionali e prestazionali rispetto a quanto richiesto.
Sul punto il Consiglio di Stato afferma che << (..) il principio non può essere postumamente invocato nel differente caso che l’offerta comprenda una soluzione la quale, sul piano oggettivo funzionale e strutturale, non rispetta affatto le caratteristiche tecniche obbligatorie, previste nel capitolato di appalto per i beni oggetto di fornitura>> (Cons. Stato, III, 28 settembre 2018, n. 5568; Consiglio di Stato sez. V 25/7/2019 n. 5258; in tal senso anche Consiglio di Stato, n. 1225/2021).
Ecco, quindi, che il cuore della questione sta nella valutazione di equivalenza e vale a dire nel definire cosa equivalente è, e cosa, invece, non lo è.
Siffatta valutazione non sempre è facile nel concreto e molto dipende da quanto prescritto nella lex specialis di gara.
Anche a livello giurisprudenziale – come dimostra l’alto numero di contenziosi in materia – non è facile individuare il confine tra, cos’è sostanzialmente equivalente e, cosa invece non lo è.
Un’indicazione importante ci proviene tuttavia dalla norma stessa, per la quale la valutazione deve essere fatta in termini prestazionali.
Un altro principio da tener presente è sicuramente il principio di proporzionalità e in generale – come sempre – il principio di motivazione.
È infatti importante che la Stazione Appaltante motivi la propria scelta di limitare i prodotti che ritiene possano soddisfare l’interesse pubblico.
5. le ultime pronunce in materia
Consiglio di Stato, sez. III, 30.08.2022 n. 755
Consiglio di Stato, sez. V, 20.06.2022 n. 5027
Consiglio di Stato, sez. III, 11.02.2022 n. 1006
Consiglio di Stato, sez. III, 07.01.2022 n. 65
Francesco Bertelli
