Le White List sono disciplinate all’art. 1 commi 52, 52 bis e 53 della legge 190 del 2012, la cd. legge anticorruzione o legge Severino; con questa locuzione si fa riferimento “agli elenchi di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa”. Questi elenchi sono istituiti presso ogni Prefettura allo scopo di facilitare i controlli sulle realtà imprenditoriali che sono considerate maggiormente a rischio di infiltrazioni mafiose, ossia quelle che esercitano le attività elencate al comma 53 della Legge Severino: estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; noli a freddo di macchinari; fornitura di ferro lavorato; noli a caldo; autotrasporti per conto di terzi; guardianìa dei cantieri; servizi funerari e cimiteriali; ristorazione, gestione delle mense e catering; servizi ambientali, comprese le attività di raccolta, di trasporto nazionale e transfrontaliero, anche per conto di terzi, di trattamento e di smaltimento dei rifiuti, nonché le attività di risanamento e di bonifica e gli altri servizi connessi alla gestione dei rifiuti.
L’iscrizione alla White List costituisce un enorme semplificazione amministrativa e burocratica per le imprese, in quanto sostituendo la comunicazione e l’informazione antimafia liberatoria, una volta effettuate queste sono esentate dall’obbligazione di presentare ulteriori documenti finalizzati al conseguimento della liberatoria antimafia; inoltre è importante specificare che ai sensi del comma 52 della legge Severino l’iscrizione sostituisce la liberatoria antimafia anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per le quali essa è stata disposta.
Nel caso in esame il Comune di Uta aveva bandito una gara a procedura aperta per l’assegnazione di un appalto concernente dei lavori di sistemazione di tre corsi d’acqua presenti nel territorio comunale. Il consorzio Co.Me.Car. era risultato vincitore della gara, ed uno dei consorzi esclusi, il Leonardo, ha presentato ricorso presso il TAR Sardegna sostenendo che il vincitore dovesse essere escluso per una pluralità di motivi. Successivamente il consorzio Co.Me.Car. ha presentato un ricorso incidentale per l’esclusione del ricorrente principale, adducendo una molteplicità di motivi a sostegno della sua domanda, tra i quali quello per cui il ricorrente incidentale doveva essere escluso dalla gara in quanto sprovvisto della necessaria iscrizione alla White List, richiesta dal disciplinare a pena di esclusione.
Il TAR ha accolto il ricorso incidentale e dichiarato improcedibile quello principale con sentenza 259/2022; nel corso del giudizio il ricorrente principale aveva sostenuto che fosse sufficiente ai fini dell’adempimento del requisito previsto dalla lex specialis l’iscrizione della società consorziata indicata come esecutrice dei lavori in caso di affidamento, e che tale iscrizione rendeva quella del consorzio non necessaria. In sostanza il ricorrente principale riteneva di poter includere il requisito dell’iscrizione tra quelli cumulabili dalla consorziate in favore del Consorzio, sostenendo che tale requisito potesse essere oggetto di avvalimento.
Questa argomentazione è stata respinta dal TAR che ha ricordato come l’avvalimento, ai sensi dell’art. 47 del Codice dei Contratti Pubblici, faccia riferimento ai requisiti di natura tecnico-finanziaria, e perciò non può includere l’iscrizione alla White List che invece è di natura soggettiva. La società designata come esecutrice può infatti avvalersi dei requisiti tecnico-operativi imputati al Consorzio in conseguenza del cumulo ma l’iscrizione non può figurare tra questi in quanto fa parte dei requisiti soggettivi. La sentenza richiama anche l’art. 80 del Codice dei Contratti Pubblici secondo cui “Costituisce altresì motivo di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 [Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136], con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia. Resta fermo altresì quanto previsto dall’articolo 34-bis, commi 6 e 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.”
Come giustamente riportato nella sentenza anche l’ANAC si è espressa sul tema con le delibere 1071 e 1072 del 2018, ai sensi delle quali l’iscrizione è un requisito necessario per ottenere l’affidamento dei lavori in quei settori che sono stati individuati dal comma 53 legge 190/2012 come soggetti ad un maggior rischio di infiltrazione mafiosa.
Pertanto se una società non risulta iscritta alle White List non è legittimata a contrarre con le amministrazioni pubbliche; la sentenza si conclude affermando che “nessun meccanismo consequenziale può dirsi sussistente trattandosi di requisiti, strutturalmente diversi, che si pongono a livelli radicalmente distinti: natura di requisiti tecnico economici, da un lato, e requisiti morali dall’altro, connotati da irrinunciabili elementi soggettivi […] da un lato, si possono cumulare i requisiti tecnico-professionali, per favorire l’attività del consorzio stabile e delle singole consorziate (titolari di SOA inferiori e insufficienti per eseguire il contratto autonomamente). Ma, dall’altro, il requisito morale del concorrente è imprescindibile proprio in considerazione del ruolo del Consorzio, che si pone, partecipando, non in una posizione secondaria o defilata, ma quale principale protagonista, nel ruolo di “concorrente” a pieno titolo (anche quando non esegue direttamente le opere), a prescindere, cioè, dalla scelta imprenditoriale di non realizzare, in proprio, i lavori affidandoli alle sue consorziate. Il riscontro del requisito morale, compresa la White List, è obbligatorio e non può essere ‘prestato’ da una consorziata al Consorzio (come è legittimo per i requisiti tecnico-professionali-operativi) […] Il Consorzio stabile è e rimane l’unico ‘concorrente’ (con responsabilità solidale in caso di eventuali carenze inefficienze dell’esecutrice, per garantire la stazione appaltante alla corretta e tempestiva esecuzione dei lavori ).”
Marco Romboli
