L’art. 3 della l. 241 del 1990 sancisce, come noto, il generale principio di motivazione (1) degli atti amministrativi, di guisa che ogni atto amministrativo dovrà essere motivato sotto il profilo dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che hanno condotto l’Amministrazione verso una certa decisione.
Siffatto principio generale del diritto amministrativo trova, nel codice dei contratti pubblici e, in generale, nella materia dei contratti pubblici, riconoscimento specifico in numerose norme alla stregua di un obbligo di motivazione “rafforzato”.
Vediamo alcuni esempi in cui le norme richiedono espressamente una motivazione specifica e più in generale prescrivono dei contenuti minimi essenziali degli atti da adottare.
La divisione in lotti.
L’art. 51 CCP dispone che << (..) al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti (..). Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti (..).>>
Sul punto si veda: Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 11/10/2017, n. 2338; Consiglio di Stato, Sez. III, 13 novembre 2017, n. 5224; Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 24/12/2020 n. 2592.
Le “deroghe” al bando-tipo A.N.AC.
L’art. 71 CCP dispone che <<Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo.>>
In tal senso si veda Atto del Presidente A.N.AC. del 14.09.2022 – prot. 73809/2022.
Obbligo di motivazione rafforzata per l’esclusione da una procedura.
In caso di esclusione di un operatore economico da una procedura, l’Amministrazione, ai sensi dell’art. 76, è tenuta a comunicare all’operatore escluso le ragioni dell’esclusione fornendo adeguata motivazione.
Nel caso in cui l’esclusione non rientri tra le cause automatiche di esclusione bensì tra le cause facoltative di esclusione (o comunque tra le cause di esclusione che presuppongano una valutazione da parte dell’Amministrazione) l’obbligo di motivazione dovrà essere ancora più dettagliato in ordine alle ragioni che hanno condotto l’Amministrazione a valutare l’operatore economico privo dei requisiti per la partecipazione alla procedura.
-Es.1 (art. 80, comma 4, seconda parte, CCP): << (..) Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. (..)>>
-Es. 2 (art. 80, comma 5, lettera a, CCP): << la stazione appaltante [esclude l’operatore qualora] possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3 del presente codice>>
-Es. 3 (art. 80, comma 5, lettera c, CCP): << la stazione appaltante [esclude l’operatore qualora] dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità>>
-Es. 4 (art. 80, comma 5, lettera c-ter) CCP: << [la stazione appaltante esclude qualora] l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa>>.
Sul punto (art. 80, comma 5, lettera c-ter, CCP) si veda Consiglio di Stato, sez. V, 09.06.2022 n. 4712.
Il requisito del fatturato minimo annuo e il relativo limite.
L’art. 83, comma 5, CCP dispone che <<La stazione appaltante, ove richieda un fatturato minimo annuo, ne indica le ragioni nei documenti di gara.>>
L’art. 83, comma 5 CPP dispone inoltre che <<Il fatturato minimo annuo richiesto ai sensi del comma 4, lettera a) non può comunque superare il doppio del valore stimato dell’appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento.>>
Sul punto si veda: la delibera ANAC n. 793 del 14 ottobre 2020; Consiglio di Stato sent. n. 357 del 19 gennaio 2017; parere ANAC n. 1046/2019; Cons. Stat., sez. III, 19 gennaio 2018, n. 357; TAR Napoli, Sez. V, sent. del 20 aprile 2021, n. 2497.
L’utilizzo del criterio del minor prezzo.
L’art. 95, comma 5, CCP dispone che << Le stazioni appaltanti che dispongono l’aggiudicazione ai sensi del comma 4 [criterio del minor prezzo] ne danno adeguata motivazione>>.
Le linee guida ANAC n. 2 (2) affermano: << Nella motivazione le stazioni appaltanti, oltre ad argomentare sul ricorrere degli elementi alla base della deroga, devono dimostrare che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poiché ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato.>>
Il T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 17 luglio 2019, n. 3952: <<il carattere standardizzato delle prestazioni comprese nel servizio non è di per sé sufficiente a giustificare l’applicazione del criterio del prezzo più basso. Infatti il comma 5 del ripetuto art. 95 richiede espressamente una “adeguata motivazione”.
Sul punto si veda anche Tar Veneto, sez. I, 25 novembre 2019, n. 1277.
Per il T.A.R. Calabria, Sez. II, n. 2347 del 23.12.2021, ai sensi dell’articolo 36, comma 9-bis, il criterio del prezzo più basso non è invece eccezionale nel sottosoglia e pertanto non è richiesta una specifica e rafforzata motivazione.
Esonero dalla garanzia definitiva per gli affidamenti diretti in caso di miglioramento sul prezzo di aggiudicazione.
L’art. 103, comma 11, CCP, dispone che <<E’ facoltà dell’amministrazione in casi specifici non richiedere una garanzia per gli appalti di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), nonché per gli operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l’uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati. L’esonero dalla prestazione della garanzia deve essere adeguatamente motivato ed è subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione.>>
L’onere motivazionale deve ricomprendere pertanto oltre alla sussistenza dei presupposti che consentono l’applicabilità in astratto dell’esonero (affidamento diretto, miglioramento del prezzo di aggiudicazione) anche la sussistenza delle ragioni in concreto che giustifichino l’esonero (appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l’uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati).
Sul punto si veda parere MIMS 22 ottobre 2021, n. 1075.
Limitazioni al subappalto
L’art. 105, comma 2, CCP, dispone che <<Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11 , tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229.>>
Non adesione a convenzione CONSIP o convenzione centrale committenza regionale.
L’articolo 1 della legge n. 296 del 2006, (legge finanziaria 2007) prevede al comma 449 che <<nel rispetto del sistema delle convenzioni di cui agli articoli 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, e 58 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e le istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, sono tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro. Le restanti amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, nonché le autorità indipendenti, possono ricorrere alle convenzioni di cui al presente comma e al comma 456 del presente articolo, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti. Gli enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.A.>>.
Nel caso in cui una Stazione appaltante ritenga di non aderire ad una convenzione dovrà darne adeguata motivazione.
Sul punto si veda ad esempio ex multis T.A.R. Calabria, sez. II, sent. 12 ottobre 2020, n. 1597.
Sull’obbligo di aderire alle convenzioni delle centrali di committenza regionali si veda Consiglio di Stato, Sez. V, 19 06 2019 ,n. 4190, Tar Lazio, Roma, Sezione Terza Quater, 04/02/2021, n. 1459.
Non osservanza del principio di rotazione.
In base alle linee guida A.N.AC. n. 4 la Stazione Appaltante nel caso decida non osservare il principio di rotazione dovrà darne specifica motivazione.
<<Il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente.
La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento. La motivazione circa l’affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerente con il livello economico e qualitativo atteso. Negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, è consentito derogare all’applicazione del presente paragrafo, con scelta, sinteticamente motivata, contenuta nella determinazione a contrarre od in atto equivalente.>>
Sul punto di veda ex multis: Consiglio di Stato, sez. V, 05.04.2022 n. 2525, T.A.R. Napoli, 14.02.2022 n. 978.
La durata massima quadriennale dell’accordo quadro.
L’art. 54 CCP dispone che <<La durata di un accordo quadro non supera i quattro anni per gli appalti nei settori ordinari e gli otto anni per gli appalti nei settori speciali, salvo in casi eccezionali, debitamente motivati in relazione, in particolare, all’oggetto dell’accordo quadro.>>
Sul punto si vedano le F.A.Q. di A.N.AC. sull’accordo quadro aggiornate al 12.09.2022:
<<D13. Quali sono i casi eccezionali che consentono di fissare una durata dell’accordo quadro superiore ai limiti previsti dalla norma?
R13. Tali casi, debitamente motivati, sono collegati a particolari esigenze dell’appalto connaturate all’oggetto della prestazione; potrebbero ad esempio presentarsi quando gli operatori economici hanno necessità per l’esecuzione dell’appalto di un preventivo approvvigionamento di materiali, che devono essere disponibili in qualsiasi momento per tutta la durata dell’accordo quadro, il cui ammortamento è superiore a quattro anni.>>
Il contenuto minimo della determina e della determina unica semplificata ex. art. 32 comma 2, seconda parte CPP.
-L’art. 32 comma 2 CCP dispone che <<prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.>>
-L’articolo 192 del TUEL (D.lgs. n. 267 del 2000) dispone che <<La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa indicante:
a) il fine che con il contratto si intende perseguire;
b) l’oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali;
c) le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni e le ragioni che ne sono alla base.>>.
Circa la necessità di motivare anche nell’affidamento diretto in ordine al possesso dei requisiti di carattere generale e speciale si veda la recente delibera A.N.AC. n. 268 del 7 giugno 2022 (da noi commentata: https://www.supportoappalti.com/2022/09/13/vengo-anchio-no-tu-no-e-perche-perche-no%ef%bf%bc/).
Il contenuto minimo dell’avviso di formali indagini di mercato per la raccolta di manifestazioni di interesse.
Le linee guida A.N.AC. n. 4 dispongono al par. 5.1.5 che <<L’avviso di avvio dell’indagine di mercato indica almeno il valore dell’affidamento, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti di idoneità professionale, i requisiti minimi di capacità economica/finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione, il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura, i criteri di selezione degli operatori economici, le modalità per comunicare con la stazione appaltante.>>
Individuazione del responsabile unico del procedimento (RUP).
L’art. 31 comma 1, prima parte, sulla scorta dell’art. 5 della L. 241 del 1990, dispone che << Per ogni singola procedura per l’affidamento di un appalto o di una concessione le stazioni appaltanti individuano nell’atto di adozione o di aggiornamento dei programmi di cui all’articolo 21, comma 1, ovvero nell’atto di avvio relativo ad ogni singolo intervento. (..).>>
L’utilizzo della procedura del dialogo competitivo.
L’art. 64 CCP dispone che <<Il provvedimento con cui le stazioni appaltanti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera a), decidono di ricorrere al dialogo competitivo deve contenere specifica motivazione, i cui contenuti sono richiamati nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139 sulla sussistenza dei presupposti previsti per il ricorso allo stesso>>.
L’utilizzo della procedura del partenariato per l’innovazione.
L’art. 65 CCP dispone che <<Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono ricorrere ai partenariati per l’innovazione nelle ipotesi in cui l’esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano non può, in base a una motivata determinazione, essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato, a condizione che le forniture, servizi o lavori che ne risultano, corrispondano ai livelli di prestazioni e ai costi massimi concordati tra le stazioni appaltanti e i partecipanti.>>
Revisione prezzi negli affidamenti di servizi e forniture
Come noto con l’articolo 29 del D.L. n. 4 del 27 gennaio 2022 (Convertito in Legge con L. 28 marzo 2022, n. 25), è stato sancito l’obbligo generico per le Stazioni Appaltanti di prevedere una clausola di revisione dei prezzi per gli affidamenti di servizi e forniture.
Pertanto, nel caso in cui un’Amministrazione ritenga di escludere l’applicazione di meccanismi adeguativi dei prezzi dovrà darne adeguata motivazione.
Sulla revisione prezzi si veda anche il nostro contributo: https://www.supportoappalti.com/2022/06/15/la-revisione-dei-prezzi-nei-servizi/
Il principio della continuità soggettiva tra la progettazione definitiva ed esecutiva.
L’art. 23, comma 12, CCP, dispone che <<le progettazioni definitiva ed esecutiva sono, preferibilmente, svolte dal medesimo soggetto, onde garantire omogeneità e coerenza al procedimento>>. Nel caso in cui la Stazione appaltante decida di affidare la progettazione definitiva ed esecutiva a soggetti diversi dovrà motivare specificatamente sul punto siffatta scelta.
Francesco Bertelli
(1) <<Art. 3. (Motivazione del provvedimento)
1. Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.
2. La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale.
3. Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiama.
4. In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere.>>
(2) Linee Guida n. 2, di attuazione del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, Approvate dal Consiglio dell’Autorità con Delibera n. 1005, del 21 settembre 2016, Aggiornate al D. lgs 19 aprile 2017, n. 56 con Delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018.
Francesco Bertelli
