Rotazione: il contrasto interno all’articolo 49 tra ‘operatore uscente’ e ‘stesso settore’. L’interruzione della continuità degli affidamenti nello stesso settore.
L’articolo 49, comma 2, dispone: <<In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.>>.
Abbiamo già avuto modo di esaminare più volte questa norma sotto vari profili ed in particolare le ipotesi di deroga. Si vedano in calce i Link di altri articoli sul tema.
Il presente articolo persegue invece l’obiettivo di mettere in evidenza una (possibile) contraddizione all’interno della citata norma.
L’articolo sopra richiamato, nel delineare la fattispecie, per la quale dovrebbe operare la rotazione, menziona, allo stesso tempo, due elementi, che, a ben vedere, possono non coincidere: il ‘contraente uscente’ e ‘due consecutivi affidamenti nello stesso settore’.
ESEMPIO
Il Comune X affida il servizio di pulizie della Sede Comunale a Gennaio 2024 a Tizio.
Lo stesso Comune X affida a Febbraio 2024 il servizio di pulizie della Biblioteca Comunale a Caio.
Domanda: a Gennaio 2025 potrà nuovamente affidare il servizio di pulizie della Sede Comunale a Tizio???
Effettivamente per Tizio non si configurerebbero ‘due affidamenti consecutivi nello stesso settore’ in quanto la continuità degli affidamenti dello stesso settore (pulizie immobili) è stata interrotta dall’affidamento a Caio (nel febbraio 2024) delle pulizie della Biblioteca Comunale. In questa prospettiva si dovrebbe allora ritenere, in relazione all’affidamento delle Pulizie della Sede Comunale a partire da gennaio 2025, non sussistere per Tizio un problema di rotazione.
Tuttavia, è anche vero che Tizio è proprio ‘il contraente uscente’ per quel contratto (pulizie sede comunale) e pertanto -in ipotesi di procedura competitiva- è in relazione a questo contratto che avrebbe un vantaggio competitivo sugli altri operatori interessati.
La domanda è quindi: come si combinano questi due elementi della fattispecie per cui si è tenuti ad applicare la rotazione?
A parere di chi scrive la norma deve essere letta nel senso per cui ‘sono vietati due affidamenti consecutivi all’operatore uscente per lo stesso settore’.
In altre parole l’espressione “uscente” è da riferirsi NON allo ‘specifico contratto’ bensì ‘alla stesso settore’.
Una diversa lettura porterebbe altrimenti a ritenere, nel caso di cui sopra, che sia ammissibile affidare il servizio di pulizia due volte consecutivamente allo stesso operatore perché avente ad oggetto immobili differenti: una volta la sede comunale, la seconda volta la biblioteca comunale. Conseguenza abbastanza irragionevole se si pensa quindi che basterebbe cambiare alcuni aspetti (anche di dettaglio) dell’affidamento per non essere tenuti all’applicazione della rotazione.
Tuttavia, la lettura a mio avviso corretta determina che il secondo affidamento (quello a Caio per la Biblioteca) integri una interruzione della continuità degli affidamenti e pertanto la possibilità per Tizio di riprendersi lo stesso contratto per due anni consecutivi.
È innegabile che questa interpretazione sia astrattamente suscettibile di un utilizzo “piratesco” da parte di una Stazione Appaltante che, al solo fine di interrompere la continuità degli affidamenti per ri-affidare a Tizio le pulizie della Sede, affidasse a Caio un servizio di pulizie magari di importo minimo. Qui entrano in gioco però altre categorie quali l’abuso (rectius: elusione) del diritto o l’applicazione dei principi.
Simili criticità comunque sorgono anche accedendo all’altra interpretazione: come già evidenziato basterebbe cambiare alcuni aspetti del contratto per ritenerlo diverso e quindi non soggetto alla rotazione.
“La coperta è corta”: sia l’una che l’altra interpretazione conducono a conseguenze potenzialmente critiche.
Complessivamente io sarei per la prima soluzione interpretativa per cui la parola ‘uscente’ debba riferirsi allo ‘stesso settore’ e NON allo ‘stesso contratto’. Interpretazione che -direi- è anche la più vicina al tenore letterale della disposizione.
Si rimanda ad alta e futura riflessione il tema della definizione dello ‘stesso settore’ (questione che si pone soprattutto per servizi e forniture dato che per i Lavori ci sono le SOA). Tema sul quale il Legislatore non dice niente e sembra pertanto essere rimesso alla valutazione della Stazione Appaltante (caso per caso o con atto a contenuto generale) in osservanza dei principi di proporzionalità e adeguatezza.
Parere personale: la rotazione, così come è disciplinata, non è chiara e soprattutto non raggiunge gli effetti voluti.
BERTELLI FRANCESCO
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