Fatturato globale e clausola del Bando Tipo ANAC per cui il fatturato globale è comprovato con “bilanci approvati alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte”? Per il TAR è nulla questa clausola se concretamente inesigibile in quanto il bilancio è ancora nei termini legali di approvazione. TAR CAMPANIA n. 624 del 24.01.2025.
Per il TAR è nulla la clausola del disciplinare che prevede la comprova del fatturato globale con “bilanci approvati alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte” se inesigibile in quanto il bilancio è ancora nei termini legali di approvazione.
Il disciplinare richiedeva il fatturato globale per gli anni 2021-2022-2023.
Prevedeva inoltre (conformemente al Bando Tipo ANAC) che il fatturato globale dovesse essere comprovato con “bilanci approvati alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte”.
Tuttavia il termine per la presentazione delle offerte (24.04.2024) era precedente al termine per l’approvazione del bilancio dell’ultimo anno (2023).
Infatti l’operatore aggiudicatario approvava il bilancio alcuni giorni dopo la presentazione.
Per il TAR CAMPANIA n. 624 del 24.01.2025 la clausola suddetta è nulla in quanto inapplicabile e inesigibile.
!!! ATTENZIONE !!!
O si richiede il fatturato globale per annualità per cui i bilanci sono stati approvati, OPPURE non si può scrivere che la comprova deve avvenire con bilancio approvato alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
<<Con il primo motivo è richiamato quanto disposto dagli artt. 9 e 10 del disciplinare, quest’ultimo richiedente, per le forniture, “ai fini della qualificazione, [il] possesso dei requisiti relativi al FATTURATO GLOBALE, mediante dichiarazione contenente la somma del fatturato complessivo annuo degli ultimi tre anni (2021-2022-2023), nel settore specifico di sanitaria pubblica e/o sanitaria privata, per un importo minimo, a pena d’esclusione, pari a quello posto per le forniture a base di gara di € 491.803,28” (pag. 11).
La comprova del requisito è fornita “per le società di capitali, mediante i bilanci approvati alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte corredati della nota integrativa” (ivi).
3.1.1. Osserva la ricorrente che:
– l’aggiudicataria ATI Internazionale Costruzioni – DIAB ha prodotto un contratto di avvalimento con la L.P. Pharm s.r.l. la quale, con dichiarazione del 9/4/2024, ha rappresentato di aver maturato, nel triennio di riferimento, un fatturato pari a € 590.370,11 (di cui € 120.370,11 per l’esercizio 2021, € € 200.000,00 per l’esercizio 2022 ed € 270.000,00 per l’esercizio 2023);
– la dichiarazione è stata falsamente resa, poiché il fatturato per l’esercizio 2023 non ineriva al bilancio già approvato alla data di presentazione della domanda (9/4/2024), avendo l’Assemblea dei soci dell’ausiliaria, come risulta dalla visura della L.P. Pharm, proceduto alla sua approvazione solo successivamente, in data 29/4/2024, protocollando il bilancio presso la Camera di Commercio il 17/5/2024.
Da ciò si fa discendere che:
a) per un verso, la dichiarazione mendace o fuorviante, volta a influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante, comportava l’esclusione del concorrente, ex art. 98 del d.lgs. n. 36/2023;
b) per altro verso, sottraendo il valore dell’esercizio finanziario 2023 (€ 270.000,00), il fatturato dei due precedenti esercizi, assommando in totale a € 320.370,11, non era sufficiente a comprovare il possesso del requisito richiesto dagli artt. 9 e 10 del disciplinare (fatturato medio nell’ultimo triennio pari ad € 491.803,28).
Le censure vanno disattese.
Pur precisando che la disposizione del disciplinare non è riferita al bilancio approvato alla data “di presentazione della domanda” (pag. 8 del ricorso), bensì alla data “di scadenza del termine per la presentazione delle offerte” (art. 11), la conclusione non muta, essendo stato il bilancio della L.P. Pharm approvato il 29/4/2024, pochi giorni dopo la scadenza del termine di partecipazione alla gara, prorogato al 24/4/2024.
Sennonché, è risolutivo considerare che, in base a quanto dispone l’art. 2478-bis c.c., il bilancio è presentato ai soci entro un termine, ordinariamente, “comunque non superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale”, provvedendo al deposito della delibera di approvazione entro 30 giorni presso l’ufficio del registro delle imprese.
Ne deriva che il bilancio della L.P. Pharm è stato approvato nel suddetto termine (decorrente dalla chiusura dell’esercizio 2023 al 31 dicembre, considerando che l’anno 2024 è stato un anno bisestile).
Tenuto conto di ciò, la previsione del disciplinare, richiedente la prova del requisito mediante i bilanci “approvati” alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda, contiene un’evidente contraddittorietà, richiedendo un’attività inesigibile, ossia non consentendo di fornire la prova del requisito se non attraverso l’approvazione del bilancio che, per quanto detto, alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda (24/4/2024) poteva non essere stato ancora approvato, essendo ancora aperti i termini per la deliberazione finale su di esso.
Inoltre, la dichiarazione dell’ausiliaria L.P. Pharm non può essere tacciata di mendacio, poiché in essa non è fatto riferimento al bilancio approvato, bensì al fatturato medio “realizzato” negli ultimi tre esercizi finanziari “approvati” alla data di presentazione della domanda di ammissione.
Pertanto, la dichiarazione si riferisce al fatturato conseguito nel 2023, ossia al dato contabile che, chiuso al 31 dicembre l’esercizio finanziario, era a conoscenza dell’impresa e che sarebbe stato riportato nel bilancio da approvare.
Non è ben chiaro a cosa ci si riferisca allorquando si affermi che l’esercizio finanziario è stato “approvato” (locuzione impropria, che ha ingenerato gli appunti critici della ricorrente).
Resta tuttavia impregiudicato il dato della bontà sostanziale della dichiarazione relativa al fatturato, effettivamente realizzato nell’esercizio finanziario trascorso, il cui importo non è posto in discussione (non è, cioè, controverso che la L.P. Pharm abbia conseguito nel 2023 un valore del fatturato medio per forniture di € 270.000,00, come dichiarato).
A fronte di ciò, la previsione del disciplinare deve intendersi nulla e come non apposta (per l’affermata impossibilità di esigere l’avvenuta approvazione del bilancio, che il concorrente era ancora in termini per deliberare).
Non è invece condivisibile la tesi della controinteressata, secondo cui la prova del fatturato sarebbe stata fornita con la relazione del revisore dei conti dell’11/4/2024, in base al medesimo art. 10 del disciplinare, che consentiva di allegare “dichiarazione resa, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica n. 445/2000, dal soggetto o organo preposto al controllo contabile della società ove presente (sia esso il Collegio sindacale, il revisore contabile o la società di revisione), attestante la misura (importo) e la tipologia (causale della fatturazione) del fatturato dichiarato in sede di partecipazione”.
Ciò in quanto l’esibita dichiarazione (come obiettato dalla ricorrente) non reca la misura e la tipologia del fatturato, non assolvendo pertanto a quanto richiesto.
3.1.2. Ritenuta per quanto detto l’inapplicabilità della clausola del disciplinare, il Collegio reputa di poter far cenno al tema della comprova dei requisiti.
La verifica è innestata nella fase intermedia tra la proposta della Commissione di gara e l’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 17, co. 5, del d.lgs. n. 36/2023 (“L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”).
L’innovazione introdotta antepone ad una fase anteriore all’aggiudicazione la verifica, che nel sistema previgente era posposta all’atto finale, condizionandone l’efficacia (art. 32, co. 7, del d.lgs. n. 50/2016: “L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”).
È posta l’esigenza di consultazione del Fascicolo virtuale dell’operatore economico – FVOE (art. 24 del d.lgs. n. 36/2023) e di accesso alla piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del Codice dell’amministrazione digitale e alle banche dati delle Pubbliche Amministrazioni (art. 99).
Con provvedimento n. 262 del 20 giugno 2023, si sensi del co. 4 dell’art. 24 cit., l’ANAC ha individuato “le tipologie di dati da inserire nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, concernenti la partecipazione alle procedure di affidamento e il loro esito, in relazione ai quali è obbligatoria la verifica attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici”; in esso si premette che l’utilizzo delle funzionalità del FVOE “consente una sostanziale riduzione dei tempi delle verifiche”, preordinata al rispetto dei tempi di conclusione delle procedure (all. I.3 del Codice).
Si dà atto, altresì, che attraverso il FVOE le stazioni appaltanti acquisiscono tra l’altro le “informazioni certificate comprovanti il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario dell’affidamento dei contratti pubblici” (art. 3.2, lett. a), del citato provvedimento ANAC).
Tuttavia, è riscontrabile che l’interoperabilità del sistema non sia stata ancora resa completamente funzionale, osservandosi al proposito che – nelle more di una sua completa attuazione – possa continuarsi ad assumere il valore dell’autocertificazione dell’offerente, secondo un’esigenza non trascurata dal legislatore che, da ultimo, con il correttivo al Codice (d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209) ha introdotto il comma 3-bis all’art. 99 del d.lgs. n. 36/2023, per l’ipotesi di malfunzionamento, consentendo l’autodichiarazione dell’offerente che attesti il possesso dei requisiti.
Nel caso di specie, va considerato che gli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 consentono, nei rapporti con la P.A., di sostituire alle certificazioni ed atti di notorietà la dichiarazione dell’interessato, con l’osservanza delle modalità stabilite.
Le disposizioni, dettate da esigenze di semplificazione procedimentale, costituiscono modi ordinari per l’allegazione di fatti e circostanze, la cui veridicità è assunta dall’interessato sotto la sua responsabilità, anche penale.
La Pubblica Amministrazione che riceve la dichiarazione non è tenuta a contestarne in ogni caso la veridicità, fatto salvo il potere di controllo, “il cui esercizio è doveroso allorché quanto dichiarato si mostri palesemente non corrispondente al vero” (Cons. Stato – sez. VII, 11/1/2023 n. 343, precisando che la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, senza alcun valore certificativo o probatorio, ha “una “attitudine” probatoria provvisoria e fino a contraria risultanza, volta a consentire – salvo verifica – la più spedita conclusione del procedimento amministrativo”).
Premesso che, nella materia degli appalti, le esigenze di speditezza nella definizione del procedimento emergono in modo particolare, nel caso di specie l’ASL Napoli 2 Nord ha assunto la dichiarazione sostitutiva dell’ausiliaria sul possesso del fatturato medio del triennio, accompagnata dall’elenco delle principali forniture effettuate a favore di strutture sanitarie pubbliche (la cui veridicità, come detto, per quanto attiene al fatturato medio nell’esercizio 2023, non è dubbia).
Sulla base delle premesse svolte, l’operato non può ritenersi censurabile, stante l’assunzione della responsabilità anche penale del dichiarante e posto che la doverosità del controllo si pone a fronte di elementi denotanti la palese non corrispondenza al vero di quanto dichiarato (Cons. St., cit.).
Delle suesposte considerazioni, il primo motivo di ricorso va respinto.>>.
Qui il LINK per la Sentenza.
