L’annosa questione della differenza tra incarichi e appalti di servizi nella Delibera della Corte dei Conti – Emilia Romagna 11 dicembre 2024 n. 135.

Di seguito un estratto:

<<Nel caso in cui una pubblica amministrazione abbia bisogno di acquisire risorse  umane, può scegliere tra diverse soluzioni, in base al tipo di prestazioni richieste: può procedere con l’assunzione di un lavoratore subordinato tramite concorso pubblico; può conferire un incarico esterno tramite un contratto d’opera professionale, qualora siano presenti le condizioni descritte in precedenza; oppure può optare per l’aggiudicazione di un appalto di servizi, seguendo una procedura di gara e selezionando il contraente secondo le norme del codice dei contratti. La questione non ha una valenza meramente definitoria, ma rileva al fine dell’individuazione della disciplina di riferimento, specialmente con riguardo alla procedura di selezione e ai limiti di spesa.

Si ritiene fondamentale individuare la distinzione tra appalto di servizi di tipo intellettuale (ad esempio servizi di architettura e di ingegneria) e incarico professionale di consulenza, studio o ricerca. Il primo è disciplinato dal Codice dei contratti pubblici, D. Lgs. n. 36/2023, mentre il secondo afferisce all’art. 7 c. 6 e seguenti del D. Lgs. n.165/2001. La norma di cui all’art. 7, c. 6, del D. Lgs. n. 165/2001 prevede che il contratto che segue alla determinazione dirigenziale di incarico abbia la forma di un contratto di lavoro autonomo (o di opera intellettuale), in cui rilevano, per l’appunto, l’autonomia del prestatore d’opera e l’intuitu personae, con conseguente infungibilità della prestazione.

Ai fini che qui rilevano, va richiamato in questa particolare sede il quadro di riferimento, per gli incarichi professionali, definito dalle Sezioni Riunite della Corte dei conti nella delibera n. 6/2005 che ha distinto: 

a) gli incarichi di studio, da individuarsi con riferimento ai parametri indicati dall’art. 5, d.P.R. n. 338/1994, si caratterizzano per la consegna, da parte dell’incaricato, dei “risultati dello studio e le soluzioni ai problemi sottoposti entro il termine stabilito nella lettera di incarico (…) I risultati dell’incarico devono essere accompagnati da una relazione illustrativa dell’attività svolta e del prodotto finale della stessa”; 

b) le consulenze vere e proprie, sono da intendersi come richieste di pareri ad esperti e con esse l’amministrazione intende acquisire un giudizio finale idoneo ad orientare l’azione dei propri organi;

c) gli incarichi di ricerca, i quali si caratterizzano per la preventiva definizione del programma da parte dell’amministrazione affidante l’incarico e sono la raccolta organica di materiale che consente agli organi dell’amministrazione di reperire contenuti di conoscenza utili per la realizzazione di finalità istituzionali. Essa deve concretizzarsi in un esito ben definito, ossia, in una relazione scritta che evidenzi la raccolta delle fonti reperite, ne fornisca la sistemazione organica e riassuma le  conclusioni dell’incaricato.

In definitiva, è orientamento prevalente che il contenuto delle tre descritte categorie coincida e concretizzi un contratto di prestazione d’opera intellettuale  (artt. 2229-2238 del cod. civ.), riconducibile alla locatio operis, in cui assume carattere centrale la personalità della prestazione resa dall’esecutore.

Cosicché appare chiaro che la nozione appena descritta resta concettualmente distinta dalla nozione di appalto di servizi; gli incarichi di consulenza, studio o ricerca forniscono all’Ente un cosiddetto contributo conoscitivo qualificato che orienta con autorevolezza l’azione, senza tuttavia vincolarla in quanto l’amministrazione pubblica può sempre discostarsi dalle indicazioni ricevute. La prestazione oggetto di un contratto di appalto, invece, coincide con un servizio che l’amministrazione recepisce senza discostarsene.

In tale analisi, la Corte dei conti evidenzia come entrambe le fattispecie contrattuali possono sovrapporsi nella pratica poiché hanno in comune l’esecuzione di opere o di servizi.

In linea generale, ai fini della distinzione delle due figure, giova adottare due criteri: oggettivo (natura della prestazione) e soggettivo (soggetto giuridico destinatario della prestazione).

La consulenza è assimilata al contratto d’opera intellettuale, artistica o artigiana, disciplinato dagli artt. 2222 e seguenti del Codice civile, che è considerato una species del genus contratto di lavoro. Tale tipo negoziale ricomprende l’esecuzione di una prestazione frutto dell’elaborazione concettuale e professionale di un soggetto competente nello specifico settore di riferimento, senza vincolo di subordinazione e in condizioni di assoluta indipendenza. Nel contratto d’opera la prestazione richiesta può assumere tanto i connotati di un’obbligazione di mezzi (ad es. un parere, una valutazione o una stima peritale), quanto i caratteri dell’obbligazione di risultato (ad es. la realizzazione di uno spartito musicale, o di un’opera artistica di particolare pregio).

Nel contratto di appalto, l’esecutore si obbliga nei confronti del committente al compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro, con organizzazione dei mezzi necessari (di tipo imprenditoriale) e con assunzione in proprio del rischio di esecuzione della prestazione (art. 1655 c.c.).

Nell’appalto, oggetto della prestazione non potrà mai essere un’obbligazione di mezzi, ma sempre di risultato (Cfr. Consiglio di Stato, V^ sezione sent. n.  8/2009). 

Il confine fra contratto d’opera intellettuale e contratto d’appalto è individuabile in base al carattere intellettuale delle prestazioni oggetto del primo e in base al carattere imprenditoriale del soggetto esecutore del secondo. L’appalto di servizi, pur presentando elementi di affinità con il contratto d’opera, rispetto al quale ha in comune almeno il requisito dell’autonomia rispetto al committente, si differenzia da quest’ultimo in ordine al profilo organizzatorio, atteso che l’appaltatore esegue la prestazione con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, rivestendo normalmente la qualità di imprenditore (cfr. Sez. Lombardia, delib. n. 178/2014).

Resta sempre nell’ambito della discrezionalità dell’amministrazione la scelta tra incarico professionale di consulenza e appalto, ma tale scelta non dovrà essere elusiva degli intenti di riduzione di spesa perseguiti né della severa disciplina di cui all’art. 7, cc. 6 e 6-bis.

Pertanto, il mero nomen iuris utilizzato dall’ente conferente, non vale di per sé a ricomprendere nell’una o nell’altra categoria un determinato provvedimento, dovendo darsi prevalenza al comportamento complessivo delle parti e al concreto contenuto dell’atto.>>

<< È pacifico constatare come appalti e concessioni di servizi non rientrino nella nozione di “incarichi di collaborazione, consulenza, studio e ricerca”.

Ai fini della migliore distinzione tra “appalti e concessioni di servizi” e “incarichi di collaborazione, consulenza, studio e ricerca”, si fa esplicito riferimento al principio teleologico in base al quale nella prima categoria (ossia “appalti e concessioni di servizi”) rientrano quelle procedure che racchiudono in nuce la propria finalità, la quale trova compimento (e termine) nell’assegnazione dell’appalto e/o della concessione, mentre per quanto attiene la seconda categoria (“incarichi di collaborazione, consulenza, studio e ricerca”), questa richiede un ulteriore passaggio, consistente nell’adozione di un ulteriore atto da parte dell’ente conferente. In effetti, la ratio di tali incarichi è quella di fornire all’Amministrazione un apporto conoscitivo qualificato, al fine orientare (ma non vincolare) l’azione amministrativa. Ad esempio, costituisce “appalto di servizi” quello relativo al controllo periodico degli impianti elettrici di competenza di un ente (attività che si conclude con l’assegnazione dell’appalto) mentre rientra nella categoria degli “incarichi di collaborazione, consulenza, studio e ricerca” quello finalizzato allo studio di un sistema automatico di segnalazione dei guasti relativi agli impianti elettrici (attività che richiede un ulteriore passaggio, costituito eventualmente dall’assegnazione dell’appalto per l’applicazione dei devices di segnalazione automatica dei guasti).

L’esame da parte della Sezione dei provvedimenti inviati dagli enti conferenti non potrà che avvenire sulla base di un criterio non formalistico (ossia basato sulla mera definizione del provvedimento o nomen iuris fornito dall’ente conferente) bensì sostanzialistico (ossia sulla base dell’effettivo inquadramento e contenuto dell’atto e successiva, concreta sussunzione nella categoria degli “incarichi di collaborazione, consulenza, studio e ricerca”) cfr. Corte dei conti sez. controllo Puglia, deliberazione n. 54/2023.>>.

<<La differenza tra incarichi di ingegneria e architettura e appalti di servizi di ingegneria e architettura riguarda il tipo di rapporto contrattuale e il contesto normativo in cui essi vengono gestiti.

Questi incarichi vengono generalmente conferiti direttamente a professionisti singoli (ingegneri, architetti) o a studi professionali. Si tratta di contratti di prestazione d’opera intellettuale, che non sono regolati dalla normativa sugli  appalti pubblici. Gli incarichi di questo tipo possono riguardare, a titolo di  esempio, la progettazione di un edificio o il coordinamento della sicurezza di un  cantiere (ad esempio, l’affidamento diretto da parte di un comune della  progettazione di una piazza pubblica ad un architetto). In questi casi il rapporto è  diretto tra il professionista e l’amministrazione conferente.

Gli appalti, al contrario, rientrano nell’ambito delle procedure di gara pubbliche,  regolate dal Codice dei Contratti Pubblici. Gli appalti sono utilizzati per acquisire  servizi di ingegneria e architettura in maniera competitiva, attraverso bandi di  gara, quando l’importo dei servizi supera una certa soglia. Il vincitore viene  selezionato tramite una procedura concorsuale (in questo secondo caso,  l’amministrazione pubblica pubblicherà un bando di gara per l’affidamento del  servizio di progettazione e direzione dei lavori, al quale le società di ingegneria e  studi di architettura partecipano, e il vincitore è selezionato in base a criteri tecnici  ed economici. >>.

<<Nel richiamare, sul punto, quanto già riferito in precedenza da questa Sezione regionale (delib. n. 135/2015), anche nel solco delle statuizioni della Sezione delle Autonomie (delib. n. 4/2006)6, si chiarisce che l’obbligo di trasmissione degli atti di spesa: Concerne anche gli incarichi conferiti ai sensi del Codice dei contratti a professionisti esterni (es. servizi di ingegneria e architettura) per consentire alla Sezione la verifica in concreto della natura dell’incarico, a prescindere dal nomen iuris utilizzato dall’Amministrazione per il conferimento dello stesso;>>