Consiglio di stato n. 121 del 08.01.2025: il subappalto qualificante della SOA a qualificazione obbligatoria non presuppone il possesso della prevalente per l’importo totale dei lavori (almeno per i raggruppamenti).
La questione:
Si controverte su un appalto PNRR per la conversione e riqualificazione di un’area da cava a parco pubblico.
Venivano a tal fine richieste due categorie di lavori: OG13 (lavori di ingegneria, categoria prevalente) e OS12 (reti paramassi, categoria scorporabile ma a qualificazione obbligatoria).
L’RTI aggiudicatario possedeva nel complesso solo la OG13 e dunque dichiarava di voler subappaltare le opere rientranti nella categoria OS12.
La seconda classificata impugnava l’aggiudicazione in quanto le qualificazioni possedute dalle due imprese del raggruppamento primo classificato, pur rientranti nella suddetta categoria OG13 si riferivano, tuttavia, ad un importo che non riusciva a coprire l’intero importo di gara (quello ossia che somma le due categorie di lavori richiesti, ingegneria naturale OG13 e rete paramassi OS12).
La decisione:
Il TAR Bari rigettava il ricorso in quanto la normativa sugli appalti pubblici non impone che l’operatore economico, il quale sia in possesso della categoria di lavori prevalente ed il quale debba comunque ricorrere al subappalto necessario per lavorazioni in cui è richiesta la qualificazione obbligatoria, debba poi possedere anche una qualificazione idonea a coprire “l’intero importo dei lavori”.
Dello stesso avviso il Consiglio di stato che rigetta l’appello.
6.1. Come correttamente evidenziato dal giudice di primo grado, in tema di qualificazione nei lavori pubblici il principio generale è quello per cui l’operatore economico può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti nella categoria prevalente con l’unica precisazione che, nel caso in cui le eventuali categorie scorporabili previste nel bando rientrino tra quelle a “qualificazione obbligatoria”, è necessario subappaltare queste ultime ad una impresa specificamente qualificata. (..)
6.4. Come evidenziato da questa stessa sezione nella sentenza n. 1793 del 23 febbraio 2024, tale meccanismo normativo di semplificazione “consente … in un’ottica concorrenziale (di facilitazione alla partecipazione alla gara), all’operatore economico in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente di partecipare alle gare per l’affidamento di lavori pubblici, anche se privo delle qualificazioni previste dal bando per le categorie scorporabili, alla condizione, però, che affidi in subappalto le lavorazioni riconducibili alle predette categorie, se a qualificazione obbligatoria, ad imprese in possesso delle necessarie qualificazioni”. Ed ancora: “In tale prospettiva è chiamato subappalto qualificatorio o necessario quello che serve a colmare il deficit di qualificazione del concorrente a eseguire le lavorazioni scorporabili a qualificazione necessaria”. L’istituto ha del resto trovato conferma proprio nella decisione dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2 novembre 2015;
6.5. La ratio di tale complessivo intervento di semplificazione è evidente: in presenza di imprese comunque qualificate per la gran parte dei lavori, allorché si tratti di prestazioni minori si può prescindere dal possesso della relativa attestazione SOA [trattasi di un numero ben specificato di attestazioni, ossia di quelle non espressamente elencate alla suddetta lettera b) del comma 2 dell’art. 12 che riguardano lavorazioni di importo superiore a 150 mila euro oppure lavorazioni specialistiche appositamente individuate]. L’impresa c.d. “generalista” può in questo modo provvedere direttamente allo svolgimento di una serie di lavori meramente complementari. È fatta salva l’ipotesi in cui si tratti di interventi che, per complessità economica o tecnica, richiedano competenze particolari e dunque anche qualificazione specialistiche (che per tale via vengono così definite “obbligatorie”);
6.6. Trattasi in ogni caso di norma di semplificazione, piuttosto che di deroga: il soggetto che risulta in possesso della categoria prevalente può ritenere assorbite le qualificazioni c.d. “non obbligatorie”, qualificazioni dalle quali può in questo modo prescindere. Allorché tali qualificazioni siano invece “obbligatorie” [in quanto espressamente ricomprese tra quelle di cui all’elenco della lettera b) oppure perché di importo superiore ai 150 mila euro] l’impresa generalista non può in tale ipotesi prescindere dal possesso di simili qualificazioni e deve per l’appunto obbligatoriamente ricorrere al subappalto che, non a caso, viene per l’appunto definito “necessario”;
6.8. In questa stessa direzione, poi, le conclusioni del giudice di primo grado si rivelano ad ogni modo condivisibili anche sulla base di un precedente di questa stessa sezione (n. 820 del 26 gennaio 2024) che in un caso del tutto analogo ha affermato che la normativa non prevede un limite così stringente ai fini della partecipazione alla gara di appalto ossia un requisito aggiuntivo, in termini economici, di fatto superiore rispetto alla qualificazione effettivamente posseduta nella categoria prevalente. In altre parole, una volta posseduta la qualificazione necessaria per la categoria prevalente di lavori non è necessario possedere, altresì, un requisito economico che travalichi quello relativo ai lavori da eseguire nella stessa categoria prevalente (potendo colmare tale gap economico la impresa subappaltatrice che viene scelta proprio in quanto in possesso della categoria scorporabile ma a qualificazione obbligatoria che difetta all’operatore economico concorrente). Queste in particolare le conclusioni della richiamata sentenza di questa sezione:
“La disposizione applicabile all’appalto de quo, in tema di subappalto c.d. qualificante o necessario, per le categorie di lavori scorporabili a qualificazione obbligatoria, è quella dell’art. 12, comma 2, lett. b), del d.l. 28 marzo 2014 n. 47, convertito dalla legge 23 maggio 2014 n. 80, secondo cui “non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’art. 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. […]”.
L’interpretazione sostenuta dall’appellante già nel primo grado di giudizio secondo cui la norma potrebbe operare solo nel caso in cui la capogruppo del r.t.i. possieda, in relazione alla categoria prevalente, un requisito tale da coprire per intero l’importo dei lavori, non trova riscontro nel dato letterale della disposizione.
In senso contrario, si registra qualche precedente giurisprudenziale che ha ritenuto applicabile al raggruppamento temporaneo d’imprese l’art. 92, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010 (secondo cui “Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.”), riferendo all’impresa capogruppo la prescrizione dell’ultimo periodo sulle categorie scorporabili.
Tuttavia si tratta di disposizione esplicitamente riferita al concorrente singolo e già soltanto perciò inapplicabile al concorrente plurisoggettivo.
A maggior ragione siffatta inapplicabilità risulta dalla contrapposizione tra il primo ed il secondo comma dello stesso art. 92, dato che è proprio quest’ultima disposizione a regolare il possesso dei requisiti di qualificazione in capo alle imprese componenti i raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale (provvedendo il successivo comma 3 per quelli di tipo verticale). (..)
Del resto, l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE prevede proprio al paragrafo 1 che: “Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria … un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi” (con ciò facendo riferimento non solo allo schema dell’avvalimento ma anche a quello del subappalto, il quale implica tra l’altro la responsabilità in via solidale tra aggiudicatario e subappaltatore ai fini della corretta ed integrale esecuzione della commessa). Anche sulla base del meccanismo introdotto dal DL n. 47 del 2014, allorché tale livello minimo di garanzia (non solo tecnica ma anche economica) sia stato raggiunto, sebbene con il concorso di un subappaltatore, risulterebbe contrario ai principi di ragionevolezza e di proporzionalità esigere dall’impresa mandataria il possesso di una “qualificazione aggiuntiva” (nell’ambito della categoria prevalente) quale quella invocata dalla difesa di parte appellante (id est: capacità di copertura economica del valore intero dell’appalto);
6.11. In estrema sintesi, pertanto: a) la qualificazione aggiuntiva nella categoria prevalente invocata dalla appellante (capacità economica della mandataria di coprire comunque l’intero importo dell’appalto) è semmai applicabile alle ipotesi di concorrenti singoli e non plurisoggettivi; b) la disposizione di cui al decreto-legge n. 47 del 2012 non prevede, in ogni caso, una simile qualificazione aggiuntiva di matrice economica; c) vanno dunque privilegiate interpretazioni coerenti con il favor partcipationis per cui, in assenza di una specifica imposizione normativa nel senso sopra indicato dalla difesa di parte appellante, in ossequio a criteri di stretta interpretazione tali requisiti aggiuntivi non debbono mai essere posti a carico delle imprese partecipanti alle gare di appalto; d) allorché il ricorso al subappalto necessario garantisca il raggiungimento della qualificazione minima richiesta, sul piano tecnico ed economico, per la corretta esecuzione della commessa, sarebbe contrario ai principi di ragionevolezza e di proporzionalità esigere dalla mandataria “qualificazioni aggiuntive” di carattere economico (nell’ambito della categoria prevalente) onde coprire, da sola, il valore dell’intero appalto; e) ciò tenuto anche conto del meccanismo di responsabilità solidale adesso applicabile tra appaltatore e subappaltatore.
6.12. Dalle considerazioni sopra evidenziate consegue il rigetto dell’unico motivo di appello.
CONSIDERAZIONI
Pur riconoscendo il dato letterale dell’art. 30 (“concorrente singolo”), è tuttavia da evidenziare come la non estendibilità di questo ragionamento ai concorrenti singoli, in primo luogo, risulti in contrasto con quanto prescritto dall’art. 30, seconda parte, All.II12 (<<I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente>>) e, in secondo luogo, costituisca una evidente disparità (ingiustificata?) di trattamento tra concorrente singolo e RTI.
La materia delle SOA rimane una materia caratterizzata da norme discordanti e questi sono i risultati.
Del resto le SOA costituiscono soltanto il requisito unico e indispensabile per la partecipazione alle gare di lavori. Mica sono tanto importanti… Ha fatto bene il Legislatore con il nuovo codice (ed ora con il correttivo) a non regolare adeguatamente la materia… Anzi, laddove è intervenuto (abrogando espressamente l’articolo 12) ha peggiorato addirittura la situazione andando a far crollare quelle poche “certezze” che si stavano, con fatica, consolidando…
La certezza del diritto? Negli appalti? Cos’è?
