1. Inquadramento – 2. L’articolo 36 – 3. Sussiste ancora l’obbligo di avviare il contraddittorio con i controinteressati? La soluzione del ‘contraddittorio anticipato’.
1. Inquadramento.
Come noto con il nuovo codice dei contratti pubblici (D. lgs. 31 marzo 2023 n. 36) l’istituto dell’accesso agli atti in materia di contratti pubblici ha mutato radicalmente fisionomia (1) tanto da far dubitare che l’articolo 36 possa inquadrarsi a pieno titolo nell’accesso agli atti di cui alla L. 241 del 1990 che tipicamente si caratterizza come forma di accesso su istanza (2) a differenza del nuovo accesso agli atti di cui all’art. 36.
L’articolo 36 sembra pertanto inquadrarsi come un istituto a metà strada tra l’accesso agli atti ed un onere comunicativo per l’Amministrazione (ed anzi, forse più probabilmente proprio in questo secondo senso).
La relazione introduttiva al nuovo codice motiva il cambio di impostazione come segue: <<Il comma 1 in via innovativa dispone la diretta “messa a disposizione” in piattaforma dell’offerta dell’aggiudicataria, per cui l’offerta dell’operatore economico aggiudicatario, insieme a tutti i verbali di gara e agli atti, dati e informazioni presupposti all’aggiudicazione, sono resi disponibili, attraverso la piattaforma digitale di e-procurement utilizzata dalla stazione appaltante, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi al momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90. La scelta di mettere a disposizione di tutti i partecipanti alla gara non definitivamente esclusi, l’offerta dell’aggiudicataria nasce da una duplice considerazione: in primo luogo l’articolo 55, co. 2, lett. c) della direttiva 2014/24/UE prevede che l’amministrazione aggiudicatrice comunica quanto prima e, comunque, entro 15 giorni dalla richiesta «ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammissibile le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o delle parti dell’accordo quadro». Quindi a richiesta tutti gli offerenti possono conoscere l’offerta selezionata. In secondo luogo va considerato quanto affermato dalla giurisprudenza amministrativa in tema di accesso civico generalizzato ai sensi dell’art. 5, del d. lgs. 14 marzo 2013, n. 33, applicato ai contratti pubblici, il cui dibattito sul punto ha trovato componimento nella decisione del Consiglio di Stato resa in Adunanza Plenaria, del 2 aprile 2020, n. 10. Detta sentenza ha definitivamente riconosciuto la possibilità di conoscere, da parte del “quisque de populo”, gli atti della procedura di gara, compresi gli atti della fase esecutiva, nei limiti della tutela degli interessi pubblici e privati coinvolti secondo quanto previsto dall’articolo 5 bis del d. lgs. 14 marzo 2013, n.33. Ciò porta a ritenere che l’offerta selezionata all’esito di una procedura di gara, una volta individuata dalla stazione appaltante, diventa di “interesse pubblico” in quanto, rispetto alla collettività, è l’offerta che l’amministrazione si impegna a realizzare e a pagare con soldi pubblici con la possibilità di essere conosciuta da tutti i cittadini e, quindi, a maggior ragione, dai partecipanti alla procedura di gara che sono legittimati a conoscere gli atti della medesima e a sapere come l’amministrazione ha fatto la sua scelta, anche per tutelare i propri interessi in sede processuale. Mettere a disposizione dei partecipanti tutti gli atti della procedura e l’offerta selezionata all’esito dell’aggiudicazione consente all’amministrazione di evitare una eventuale fase amministrativa relativa alle istanze di accesso e ai partecipanti di conoscere immediatamente la scelta fatta dall’amministrazione e orientarsi sulla opportunità o meno di procedere in sede processuale.>>.
In sostanza sembra essere riconosciuto a livello normativo il principio affermatosi in giurisprudenza per cui <<la partecipazione alle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici comporta l’accettazione implicita da parte del concorrente delle regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano le procedure ad evidenza pubblica>>.
2. L’articolo 36.
Il comma 1 dell’articolo 36 dispone che <<L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90.>>.
Il comma 2 dell’articolo 36 dispone che <<Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate.>>
In sostanza l’offerta dell’aggiudicatario deve essere resa nota a tutti mentre le offerte degli operatori in graduatoria fino alla quinta posizione devono essere rese disponibili soltanto ai primi cinque.
Sul punto la relazione introduttiva al Codice motiva al differenza di regime tra l’offerta del primo aggiudicatario e quelle dei secondi quattro come segue: <<Il comma 2 prevede un’altra importante novità del Codice e ciò al fine di ridurre i tempi dell’eventuale contenzioso che può venirsi a creare rispetto alla procedura di gara. La novità riguarda la messa a disposizione, reciprocamente per i successivi 4 soggetti collocatisi in graduatoria dopo l’aggiudicatario e anche in favore di quest’ultimo, delle offerte e dei documenti, dei verbali di gara, degli atti dei dati e delle informazioni riferite alle singole offerte al fine di orientarsi immediatamente se impugnare gli atti di gara oppure no. Non si ritiene in linea con il portato della direttiva rendere disponibili per tutti e al contrario di ciò che è previsto per la sola offerta dell’aggiudicataria, le offerte dei 4 partecipanti collocatisi in graduatoria nelle posizioni successive al primo, in quanto tali soggetti, a fronte di alcun beneficio derivante per loro dalla gara medesima, sarebbero chiamati comunque a sacrificare la loro legittima aspettativa di non vedere diffusa la loro offerta, senza che ci sia un motivato interesse a conoscerla. Ciò inoltre potrebbe anche comportare partecipazioni alle procedure di gara “pretestuose” con allungamento dei tempi in quanto un ampliamento 53 eccessivo della regola della conoscibilità diretta delle offerte potrebbe indurre molti operatori economici a partecipare alle gare a mero titolo esplorativo. >>.
Questo radicale mutamento dell’istituto fa però sorgere una serie di questioni.
Permane l’obbligo per le PA di attivare il contraddittorio con i controinteressati (di cui all’articolo 22, comma 1, lett. C della L. 241 del 1990 e ai sensi Art. 3, DPR. 12 aprile 2006, n. 184)?
Alcune recenti (3) pronunce sembrano negare che sussista ancora l’obbligatorietà del previo contraddittorio (T.A.R. Puglia – Bari del 17.06.2024, n. 767: <<Ma si noti che tutto verrà deciso in autonomia dalla Stazione appaltante al momento di valutazione delle offerte: non è previsto un preliminare avviso all’offerente, quale controinteressato, circa l’intenzione di rendere visibili le parti di offerte indicate come segrete, né viene disciplinato un contraddittorio sul punto prima dell’aggiudicazione.>>).
Tuttavia, l’articolo 35, comma 4 (in particolare la lettera A relativa al diritto di oscuramento per segreti tecnici o commerciali) permane (4).
Appare quindi più corretto – a parere di chi scrive- avviare almeno un ‘contraddittorio anticipato’ in sede di gara: vale a dire richiedere almeno agli operatori economici partecipanti di inviare delle istanze di oscuramento all’interno della documentazione prodotta in sede di gara in modo da consentire all’Amministrazione di effettuare le dovute valutazioni in merito alla fondatezza di eventuali richieste di oscuramento (5).
Anzi, considerata la nuova impostazione dell’accesso agli atti, si potrebbe addirittura (6) sostenere che spetta agli operatori economici l’onere di produrre già in sede di gara le eventuali richieste di oscuramento pur in assenza di una specifica norma che lo preveda nella lex specialis.
(1) TAR Puglia-Bari del 17.06.2024 n. 767: << Una novità rilevante è sicuramente prevista all’art. 36: con la comunicazione digitale dell’aggiudicazione, verranno rese note anche le decisioni assunte dalla Stazione appaltante sulle richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli offerenti a tutela dei loro segreti tecnici o commerciali. In tal modo si vuole palesemente accelerare la procedura; gli operatori non dovranno più formulare alcuna istanza di accesso.>>
(2) Art. 25, co. 2 L. 241 /90: <<La richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata. Essa deve essere rivolta all’amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente.>>
(3) In tal senso già TAR Puglia, Sez. II, 01.12.2023 n. 1388.
(4) Così come rimane l’articolo 22, comma 1, lett. C. della L. 241 del 1990.
(5) Richieste di oscuramento che dovranno essere puntuali ed adeguatamente motivate.
(6) tesi che, a dire il vero, non ci convince pienamente (specie in un’ottica di principi di correttezza e collaborazione) ma che potrebbe essere sostenuta stante l’impostazione del nuovo articolo 36.
