Ai sensi dell’articolo 49, la rotazione può essere derogata in 4 situazioni:
-1- in caso di affidamenti appartenenti a fasce di importo diverse (comma 3) se l’Amministrazione ha un regolamento che suddivide gli affidamenti per fasce di importo (atto consigliato);
-2- <<In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto>> (comma 4). Qui, chiarisco che devono essere presenti tutti gli elementi della fattispecie: (1) motivazione struttura del mercato; (2) effettiva assenza di alternative; (3) accurata esecuzione del precedente contratto;
-3- Procedura di gara negoziata cd. aperta al mercato (comma 5). Vale a dire: procedura di gara senza limiti negli inviti;
-4- Affidamenti di importo inferiore a 5.000 (comma 6).
L’ANAC, il MIT, e la Giurisprudenza hanno chiarito che le ipotesi di deroga alla rotazione sono tassative e non si possono “inventare” altre ipotesi (ad esempio qualche Amministrazione ha tentato di derogare la Rotazione motivando con l’urgenza ed è stata “bacchettata” dall’ANAC -Parere n. 58/2023). Addirittura il MIT recentemente ha lasciato intendere che la rotazione debba operare anche nei casi in cui l’applicazione della stessa determini una maggiore spesa per l’Amministrazione (Parere 2624 del 21.06.2024).
SPIEGAZIONE DELLE IPOTESI DI DEROGA
-1- Per quanto riguarda la prima ipotesi (comma 3) relativa alla suddivisione in fasce consiglio alle Amministrazioni di valutare l’opportunità di dotarsi di regolamenti in tal senso ed anzi abbiamo offerto consulenza in più occasioni per la redazione di siffatti atti.
-2- L’ipotesi del Comma 4 è l’ipotesi più indeterminata e più flessibile e sovente viene abusata dalle Pubbliche Amministrazioni consapevoli che nella maggior parte dei casi la “scampano” perché non ci sono altri operatori che contestano la legittimità dell’operato. Tuttavia, la lettera della norma è abbastanza chiara e soprattutto l’elemento della “effettiva assenza di alternative” è di difficile dimostrazione. L’unico modo per avere la certezza di operare correttamente motivando con “l’effettiva assenza di alternative” è quello di pubblicare un avviso. E’ chiaro che se risponde un solo operatore l’Amministrazione ha la prova provata dell’effettiva assenza di alternative (quanto meno in quel momento per quell’affidamento). Tuttavia se rispondono più operatori a quel punto sicuramente non si può affidare all’operatore uscente con affidamento diretto e si dovrà scegliere un altro operatore oppure muoversi nelle altre ipotesi di deroga. Niente vieta all’Amministrazione di scrivere che vi è assenza di alternative (non vi è un obbligo di pubblicare un previo avviso). Effettivamente a volte questa condizione sussiste: ad esempio ci sono prodotti molto particolari che vengono forniti solo da un operatore economico (tuttavia basta che un operatore si faccia avanti ed ecco smentita la condizione essenziale dell’assenza di alternative) oppure sussistono particolari servizi (spettacoli teatrali, artistici, servizi che richiedono particolari competenze tecniche specialistiche infungibili) per i quali le caratteristiche qualitative di un dato operatore sono essenziali e non sostituibili;
-3- L’ipotesi del Comma 5 è una vera e propria procedura di gara (non un ‘affidamento diretto procedimentalizzato’!). Se l’operatore uscente dovesse risultare vincitore all’esito di una procedura di gara (senza limitazioni negli inviti) allora si potrebbe ri-aggiudicare il contratto a questo pur essendo l’operatore uscente. Sul punto si segnala un orientamento giurisprudenziale per cui la RDO aperta sul MePA costituisce una legittima ipotesi di deroga alla rotazione: https://www.supportoappalti.com/2024/07/19/la-rdo-aperta-su-mepa-integra-lipotesi-di-deroga-alla-rotazione-di-cui-allarticolo-49-comma-5/ .
-4- Il Comma 6 non ne necessita di molte spiegazioni. Il MIT (Parere n. 2145 del 18/07/2023) ha chiarito che per il calcolo dei 5.000 non si deve far riferimento alla somma dei due affidamenti ma solo all’importo del singolo affidamento (ovviamente fermo restando il divieto di frazionamenti artificiosi).
Per completezza, ricordo che la rotazione opera solo sull’ULTIMO affidamento rientrante NELLO STESSO SETTORE. Pertanto opera solo se l’ultimo affidatario è cronologicamente lo stesso E all’interno dello stesso settore. Quindi se dopo l’affidamento all’operatore A vi è stato un affidamento all’operatore B (nello stesso settore) allora la rotazione non opera e si può riaffidare ad A perché la continuità degli affidamenti è interrotta dall’affidamento a B (1). Oppure, se viene affidato ad una Società un contratto di consulenza, la stessa potrà poi essere affidataria di un altro contratto cronologicamente successivo di formazione poiché Consulenza e Formazione sono settori differenti.
Infine, una buona pratica è quella di stipulare Accordi Quadro. Nell’ambito di un Accordo Quadro si possono fare anche più ordini consecutivi (Comunicato ANAC 5 giugno del 2024) allo stesso operatore senza dover osservare la rotazione (se vogliamo è un ulteriore ipotesi di deroga). L’Accordo Quadro è molto utile per i contratti aventi ad oggetto prestazioni a carattere ripetitivo (https://www.supportoappalti.com/2024/06/14/chiarimenti-anac-sullaccordo-quadro-comunicazione-del-5-giugno-2024/) .
Ricordo inoltre come in taluni settori, ad esempio nei servizi sociali, la rotazione operi con minore rigidità: https://www.supportoappalti.com/2024/04/26/deroga-alla-rotazione-nei-servizi-sociali-si-ma-attenzione-a-motivare/ .
BERTELLI FRANCESCO
(1) Più precisamente diciamo che è rispettata la rotazione come regola; il principio un po’ meno.
