DEFINIZIONE DI LOTTO FUNZIONALE (s), PRESTAZIONALE (t) e QUANTITATIVO (u):
Articolo 3, comma 1, lett. S, t, e u, Allegato I.1.
s) «lotto funzionale», uno specifico oggetto di appalto o concessione da aggiudicare anche con separata e autonoma procedura, ovvero parti di un lavoro o servizio generale la cui progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti;
t) «lotto prestazionale», uno specifico oggetto di appalto o concessione da aggiudicare anche con separata e autonoma procedura, definito su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti o in conformità alle diverse fasi successive del progetto;
u) «lotto quantitativo», uno specifico oggetto di appalto o concessione funzionalmente autonomo da aggiudicare anche con separata e autonoma procedura, definito su base meramente quantitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti o in conformità alle diverse fasi successive del progetto adeguato alla capacità economico-finanziaria delle medie e piccole imprese;
DISCIPLINA
Articolo 58
1. Per garantire la effettiva partecipazione delle micro, delle piccole e delle medie imprese, anche di prossimità, gli appalti sono suddivisi in lotti funzionali, prestazionali o quantitativi in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture.
2. Nel bando o nell’avviso di indizione della gara le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti tenendo conto dei princìpi europei sulla promozione di condizioni di concorrenza paritarie per le piccole e medie imprese. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese.
3. Nel medesimo atto le stazioni appaltanti indicano i criteri di natura qualitativa o quantitativa concretamente seguiti nella suddivisione in lotti, avuto riguardo ai parametri indicati al comma 2. È in ogni caso vietato l’artificioso accorpamento dei lotti.
4. La stazione appaltante può limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato, anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile. Al ricorrere delle medesime condizioni e ove necessario in ragione dell’elevato numero atteso di concorrenti può essere limitato anche il numero di lotti per i quali è possibile partecipare. In ogni caso il bando o l’avviso di indizione della gara contengono l’indicazione della ragione specifica della scelta e prevedono il criterio non discriminatorio di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente tale limite.
5. Il bando di gara o la lettera di invito possono anche riservare alla stazione appaltante la possibilità di aggiudicare alcuni o tutti i lotti associati al medesimo offerente, indicando le modalità mediante le quali effettuare la valutazione comparativa tra le offerte sui singoli lotti e le offerte sulle associazioni di lotti.
RELAZIONE AL CODICE:
I punti fermi tenuti presenti in sede di redazione dell’articolo – soprattutto tenuto conto della lett. d) della legge delega – sono stati i seguenti:
a) il favor per la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese dichiarato al comma 1, declinato sul piano strutturale in due direzioni:
a.1.) previsione di criteri premiali per l’aggregazione d’impresa (argomento connesso a quello della qualificazione degli operatori economici);
a.2.) possibilità di procedere alla suddivisione in lotti, sulla base di criteri qualitativi e quantitativi; a tale scopo è previsto ai commi 2 e 3:
a.2.1.) l’obbligo di motivazione della mancata suddivisione in lotti;
a.2.2.) il divieto di accorpamento artificioso dei lotti.
La disposizione mira, sul piano funzionale:
i) a porre la nuova disciplina in relazione di “coerenza con i princìpi” della Comunicazione 25 giugno 2008 [“Una corsia preferenziale per la piccola impresa” Alla ricerca di un nuovo quadro fondamentale per la Piccola Impresa (un “Small Business Act” per l’Europa): secondo la quale “gli Stati membri dovranno cercare di: (….) incoraggiare le loro autorità contraenti a suddividere, ove possibile, i contratti in lotti e rendere più visibili le possibilità di subappalto”];
ii) a valorizzare le imprese di prossimità.
I) Armonicamente ai punti suindicati, si è anzitutto ritenuto che la suddivisione in lotti, concernendo le condizioni di legittimità di una (rilevante) scelta discrezionale della P.A., dovesse essere inserita nel codice e non in un eventuale regolamento (il che risulta peraltro coerente con la considerazione-conservazione nel nuovo codice dell’impianto del vigente art. 51).
Durante i lavori della Commissione si era considerata l’eventualità di limitare tale disciplina ai soli settori di mercato in cui il ruolo delle MPMI sia attivo o comunque rilevante. Tuttavia è emersa la difficoltà di tracciare con esattezza i contorni di una simile nozione, per cui si è ritenuto preferibile non indicarla a monte, ma semmai di tradurne la rilevanza nella enucleazione dei criteri che orientano le scelte discrezionali dell’amministrazione di suddividere o meno (e di come suddividere).
La nozione di mercato a fini antitrust si collega infatti alla combinazione di caratteristiche del prodotto e area geografica (elementi sostanzialmente coincidenti con quelli ai quali la giurisprudenza parametra la legittimità della scelta relativa alla suddivisione in lotti), e soprattutto si basa sulle istruttorie (che sarebbe complesso ipotizzare prima della predisposizione del singolo bando). È sembrato sufficiente a tale scopo che la norma si apra con l’indicazione dei tratti funzionali della disciplina (“Per garantire la effettiva partecipazione delle micro, delle piccole e delle medie imprese…) dal che sembra trasparire con sufficiente chiarezza che la suddivisione in lotti ha la finalità di assicurare la partecipazione delle MPMI.
II) Va poi rammentato che la legge delega non indica il parametro al quale deve essere conforme l’esercizio del potere discrezionale di scelta fra suddivisione o accorpamento (essa stabilisce soltanto che tale ultima scelta vada motivata): o meglio, non indica espressamente il valore o interesse antagonista rispetto al favor per le MPMI che induce alla suddivisione.
Questo però – conformemente al pacifico indirizzo della giurisprudenza (che opera in argomento un sindacato anche molto penetrante: Consiglio di Stato, sez. III, 1857/2019) – si evince dal sistema: ed è dato sia dalle esigenze connesse alla funzionalità organizzativa (e, in genere, alla funzionalità della prestazione contrattuale rispetto all’interesse pubblico ad essa sotteso), sia dalla convenienza economica per la stazione appaltante, normalmente favorita dalla soluzione “aggregante” (sia pure non considerata in assoluto).
La giurisprudenza solitamente afferma che nella vigenza della disciplina attuale la decisione di non suddividere in lotti, o di suddividere in macro-lotti, può essere giustificata da “valutazioni di carattere tecnico- economico” (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5224/2017, che espressamente richiama lo Small Business Act; Id., sez. V, n. 5119/2022).
La declinazione di tale canone non è stata sempre pacifica e coerente.
Alcune decisioni hanno ritenuto inidonee generiche esigenze di coordinamento (T.A.R. Milano, II, 2682/2019) o di semplificazione della procedura di gara anche allo scopo di evitare il proliferare dei contenziosi (Consiglio di Stato, III, 861/2019).
Altre decisioni valorizzano invece l’esigenza di “miglior coordinamento delle prestazioni e di semplificazione e riduzione dei costi di transazione” (Consiglio di Stato, sez. III, n. 1138/2018; nello stesso senso n. 5224/2017).
Pertanto, si sono indicate al comma 2 – come parametri legali dell’esercizio del potere discrezionale di accorpamento – le esigenze di funzionalità, anche di natura organizzativa, connesse al contratto, precisandosi che, nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese. III) Ove invece l’amministrazione decidesse di suddividere in lotti, si pone il problema dell’esercizio del relativo potere discrezionale relativo al quomodo della suddivisione, sotto un duplice profilo.
3.1. Un primo problema concerne la divisione in lotti funzionali, ovvero prestazionali.
Questa scelta discrezionale deve essere evidentemente orientata alle peculiari esigenze dello specifico
lavoro (o servizio, o fornitura).
Si è posta in evidenza l’esigenza che le attuali definizioni normative di lotto funzionale (art. 3, comma 1, lett. qq), e lotto prestazionale (art. 3, comma 1, lett. ggggg) – contenute nella parte sui princìpi- rimanessero invariate nella consapevolezza che la disciplina predisposta può funzionare purché a monte rimanga una definizione chiara.
3.2. Un secondo problema concerne invece il quomodo della suddivisione in lotti.
L’esercizio di tale potere è altrettanto vitale nell’economia della disciplina in esame, come è stato osservato in dottrina: “La suddivisione in lotti di un appalto pubblico — ossia del suo oggetto — è considerata tradizionalmente una misura di favore per gli operatori economici di minori dimensioni. Occorre però subito avvertire come questa misura rappresenti solo una delle condizioni per il perseguimento dell’obiettivo indicato. È infatti nel modo in cui l’appalto viene (eventualmente) suddiviso in lotti che può essere valutata l’effettività della misura medesima”.
Sul punto, la legge delega si è limitata a prevedere che tale valutazione debba essere operata “sulla base di criteri qualitativi o quantitativi”.
L’art. 51 del d.lgs n. 50 del 2016, pur non prevedendo un espresso obbligo di motivazione, individuava invece quale parametro un dato funzionale di tipo quantitativo: il “valore” economico (“il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”).
La giurisprudenza ha tuttavia articolato il sindacato giurisdizionale su tale scelta discrezionale con un’indagine sulla complessiva razionalità e logicità della divisione, enucleando la necessità di una motivazione rafforzata sui criteri di individuazione dei lotti (territorialità, ecc.): proprio perché si pone la medesima esigenza della valutazione discrezionale di cui al punto 2): mancata suddivisione e cattiva suddivisione producono infatti il medesimo effetto escludente per le PMI.
Se, infatti, l’amministrazione dividesse l’appalto in macro lotti tali da escludere le PMI, si sarebbe in presenza di una fattispecie che sul piano degli effetti è sostanzialmente identica a quella della mancata suddivisione.
Da un punto di vista economico si è osservato, nello stesso senso, che molto spesso il problema non è dicotomico: un lotto o più lotti.
Tipicamente, nelle gare di grandi dimensioni, i lotti sono sempre multipli, ma la questione che si pone è perché farne un certo numero N e non un altro numero M, oppure perché questi N hanno dimensioni tra loro omogenee o eterogenee.
Pertanto, stante l’identità sostanziale della problematica in punto di limiti della scelta discrezionale, è parso più snello inserire nel terzo comma, oltre al richiamo alla natura quantitativa e qualitativa dei criteri (come previsto dalla delega), un richiamo ai possibili interessi antagonisti alla suddivisione, come disciplinati nel secondo comma: con la formula di chiusura del divieto (anch’esso espressamente previsto dalla delega) di artificiosi accorpamenti.
Anche in questo caso l’interesse all’efficiente svolgimento della prestazione contrattuale è un parametro da considerare (Consiglio di Stato, sez, III, n. 5224/2017).
3.3. Sulla scorta dei lavori della Commissione si è deciso di aggiungere ai lotti funzionali e a quelli prestazionali anche quelli quantitativi. In proposito l’indicazione degli economisti è stata nel senso che tale specificazione non fosse strettamente indispensabile, ma che l’aggiunta non comportasse problematiche particolari dal punto di vista economico.
Conseguentemente è stata enucleata una nozione di “lotti quantitativi” inserita nell’art. 3 dell’Allegato I.1.
4. La valutazione discrezionale della stazione appaltante, oltre a prestarsi all’ipotesi di un uso distorto del relativo potere consistente nell’ “artificioso accorpamento dei lotti”, si presta anche all’opposta ipotesi di artificiosa frammentazione dell’oggetto del contratto.
Entrambe queste forme di abuso del potere discrezionale relativo alla suddivisione dell’oggetto del contratto erano espressamente indicate nel testo dell’art. 51 del decreto legislativo n. 50 del 1016.
La legge delega contempla invece solo la prima.
Si è ritenuto preferibile espungere dall’art. 58 il divieto di artificiosa frammentazione (in quanto elusivo della disciplina delle soglie) che è stato mantenuto in tale specifico ambito disciplinare e che si rinviene al comma 6 dell’art. 14 (che “riproduce” il testo dell’art. 35, comma 6, del d.lgs n. 50 del 2016, secondo cui: “Un appalto non può essere frazionato per evitare l’applicazione delle norme del codice, tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino”).
5. Il favor per le imprese di prossimità, pure contenuto nella lett. d) della delega, è stato espresso al comma 1 dell’articolo in commento e va inteso – anche per evitare problemi di compatibilità con il diritto dell’U.E. – come tendenza “di sistema”, da valorizzare e declinato in special modo nella disciplina degli appalti sottosoglia.
6. Le PMI, onde evitare i problemi causati dalla suddivisione (diseconomie di scala, minore coerenza prestazionale, moltiplicazione delle procedure e del contenzioso), possono essere peraltro valorizzate (non per suddividere, ma) in sede di subappalto.
7. È emerso che, in una prospettiva economica, i vincoli di partecipazione possono avere un costo più alto in termini di (1) maggior facilità di coordinamento tra imprese (quindi un maggior rischio di turbativa d’asta) e (2) minor numero atteso di concorrenti su ciascun lotto.
Nella pratica degli appalti il vincolo di partecipazione è diventato un sostituto quasi perfetto di quello di aggiudicazione semplicemente perché quest’ultimo è manipolabile: un ricorso strumentale su un solo lotto può bloccare l’intera procedura dal momento che l’allocazione di un lotto dipende in generale da quella degli altri.
Questi vincoli andrebbero pertanto utilizzati solo se ci si aspetta un numero di partecipanti elevato.
Pur mantenendo l’istituto, previsto dalla direttiva, si è anzitutto estesa al comma 4 al vincolo di partecipazione la dicotomia funzionale che, in recepimento della giurisprudenza più recente, ha distinto l’ambito soggettivo di rilevanza del vincolo in ragione della finalità dello stesso (“Al ricorrere delle medesime condizioni e …”).
Inoltre, sempre al comma 4, si è perimetrato con maggior rigore il relativo ambito applicativo: oltre alle richiamate condizioni previste per l’apposizione del vincolo di aggiudicazione, (su cui, si veda di recente Consiglio di Stato, sez. III, n. 9003 del 21.10.2022) è necessario un ulteriore presupposto, quello dell’elevato numero di operatori sul mercato e dunque di un elevato numero di concorrenti attesi: “ove necessario in ragione dell’elevato numero atteso di concorrenti”).
Si può in proposito osservare che:
7.1. l’opportuno inserimento nella disposizione dell’aggettivo “atteso” frustra le aspirazioni di un contenzioso strumentale perché, salvo valutazioni manifestamente illogiche della stazione appaltante, sarà sufficiente dimostrare l’esistenza di un elevato numero di operatori di settore per giustificare la previsione di un elevato numero possibile di concorrenti (e dunque a prescindere dal mero dato del numero effettivo degli offerenti, costituente un post factum);
7.2. nell’eventualità di un accoglimento del ricorso, l’errore di valutazione della stazione appaltante può trovare rimedio nella riedizione della procedura, emendata dal vincolo;
7.3. in ogni caso elidere il requisito in parola sarebbe stata la soluzione maggiormente dannosa, perché avrebbe dato spazio alle pratiche patologiche segnalate dagli economisti.
8. Nel caso di utilizzo di limiti di aggiudicazione, questi sono meno problematici di quelli di partecipazione e possono aiutare in un’ottica di medio/lungo periodo a mantenere un mercato aperto e concorrenziale.
Si è ritenuto necessario prestare attenzione al disegno di gara, anche in rapporto al contesto di mercato, in particolare rispetto al criterio di priorità utilizzato per definire a quali imprese vadano quali lotti, tenendo presente che il criterio simultaneo è il criterio tipicamente ottimale ma di più difficile gestione rispetto al criterio sequenziale, consigliabile soprattutto se il numero di lotti è elevato o se i lotti sono asimmetrici; nella consapevolezza della difficoltà di codificare una regola astratta sul punto, la formula normativa sul punto mantiene l’unico richiamo al carattere non discriminatorio del criterio di selezione.
9. Sull’estensione del vincolo dalla singola impresa all’unitario centro decisionale cui essa eventualmente sia riconducibile, la giurisprudenza più recente (CDS, V, n. 4726/2022; III, n. 4625/2022; 6481/2021) opta per una soluzione diversa a seconda della finalità del vincolo (a seconda che tale vincolo persegua una finalità legata alla prestazione contrattuale ovvero una finalità di tipo antitrust: con il problema, in questo caso, di individuare il mercato di riferimento).
La formulazione originaria della norma emersa durante una prima fase dei lavori della Commissione nel recepire tale impianto giurisprudenziale in modo da evitare regressioni all’incertezza giurisprudenziale antecedente (favorita dal testo, meno specifico sul punto, dell’art. 51 del decreto legislativo n.50 del 2016):
coerentemente all’esigenza in tal senso segnalata anche dagli economisti (i quali indicavano il pericolo che potessero essere utilizzate imprese collegate per aggirare i vincoli di aggiudicazione/partecipazione) così prevedeva “ovvero, per ragioni relative al relativo mercato, anche all’unitario centro decisionale.”.
Tuttavia, sono emerse in argomento due distinte posizioni:
a) la prima, tendente ad individuare, attraverso una clausola generale, una nozione oggettiva (“unico centro decisionale”) di collegamento fra imprese legittimante la limitazione, in modo da disciplinare il fenomeno (delimitazione per finalità concorrenziali) senza avere riguardo ad una specifica figura soggettiva (o a più figure soggettive), anche per il rischio che una indicazione in tal senso possa comunque consentire di lasciare fuori, nella pratica, ipotesi di collegamento fra imprese non riconducibili a quelle tipizzate; e, per
disinnescare pericoli di sovrapposizione con la disposizione di cui all’art 80, comma 5, lett. m) del d.lgs n. 50 del 2016, (oggi: art. 95 comma 1 lett. d-);
b) la seconda, risultata maggioritaria, che invece reputava la nozione di unico centro decisionale congrua rispetto alla disciplina delle esclusioni (attuale art. 80, comma 5, lett. m)), nella quale si pone un problema lato sensu sanzionatorio nei confronti delle imprese che propongano offerte formalmente plurime ma sostanzialmente unitarie, ma non rispetto alla disciplina del vincolo di aggiudicazione, in cui la finalità sarebbe quella, oggettiva, di delimitazione delle quote di mercato, che richiederebbe di individuare la nozione soggettiva di riferimento (nel testo si è fatto rinvio, in questa prospettiva, al collegamento fra imprese ex art. 2359 c.c.);
b-bis) durante i lavori del gruppo, in considerazione della circostanza che i sostenitori della proposta b) prospettavano anche il rischio che il testo “originario” proposto (“ovvero, per ragioni relative al relativo mercato, anche all’unitario centro decisionale.”) potesse ingenerare confusione e sovrapposizioni con la disposizione di cui al vigente art. 80, (mantenuta nel testo art. 95, comma 1, lett. d) si era prospettata la possibilità di utilizzare un sinonimo (ad es: unico centro imprenditoriale) ma anche tale linea di mediazione non è stata approvata
c) pertanto, il testo del quarto comma è stato modificato nei termini seguenti: “oppure, per ragioni inerenti al relativo mercato, anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’art. 2359 del codice civile.”
In ogni caso se l’Amministrazione non indica la finalità del vincolo, la conseguenza non può essere quella di ritenerlo non apposto, perché ciò falserebbe la gara: infatti le imprese hanno formulato l’offerta sulla base del bando come connotato dal vincolo.
Laddove un’impresa presentasse invece un’offerta tendente all’aggiudicazione di un numero maggiore di lotti rispetto a quelli consentiti, fidando sull’illegittimità-inesistenza del vincolo in quanto immotivato (nella sua finalità), si troverebbe in una posizione di ingiustificato vantaggio rispetto alle altre concorrenti, che invece hanno formulato l’offerta sul presupposto dell’esistenza ed efficacia del vincolo medesimo.
10. Si è ritenuto infine che, in ipotesi di vincolo di partecipazione o di aggiudicazione, laddove venga impugnata l’aggiudicazione relativa ad un lotto, allo scopo di evitare la possibile paralisi delle gare relative agli altri lotti, fosse utile formulare una disposizione analoga a quella dell’art. 95, comma 15, del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Tale soluzione, che sposta la tutela delle imprese dal piano delle regole di validità a quello delle regole di responsabilità inserita in quella sede disciplinare, relativa ai criteri di aggiudicazione e si rinviene adesso al comma 12 dell’art. 108.
