Il D.lgs. 276/2003, all’art. 30, definisce il distacco come quella situazione che si “configura quando un datore di lavoro (detto “distaccante”), per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto (detto “distaccatario”) per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa”. In sostanza il distacco o prestito di personale, consiste nel potere del datore di lavoro distaccante il quale, nei limiti dei propri poteri direttivi e compatibilmente con le finalità imprenditoriali perseguite, pone il proprio lavoratore a disposizione e sotto la direzione di un altro soggetto imprenditoriale affinché le mansioni vengano svolte non già nei confronti del distaccante bensì del distaccatario.
La norma appena richiamata individua come requisiti indefettibili i seguenti elementi:
– l‘interesse del datore di lavoro distaccante;
– la temporaneità del distacco, intesa non come brevità ma come non definitività;
– la funzionalità del distacco allo svolgimento di una “determinata attività lavorativa”.
Come precisato dalla Circolare del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali del 15 gennaio 2004, n. 3 e nella risposta all’Interpello n. 1/2011, i requisiti di legittimità del distacco sono:
a) l’esecuzione da parte del lavoratore delle medesime mansioni presso il distaccatario piuttosto che presso il distaccante;
b) la temporaneità, nel senso di non definitività, dello svolgimento delle predette mansioni;
c) l’interesse del datore di lavoro distaccante a impiegare il proprio dipendente (o un lavoratore autonomo con il quale ha sottoscritto un contratto) presso un altro soggetto;
d) la traslazione del potere di direzione, gerarchico e disciplinare di cui all’art. 2104 c.c., in relazione al lavoratore distaccato, dal distaccante al distaccatario;
e) l’esistenza di comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive, pena la nullità del distacco/prestito per incompatibilità con l’art. 2103 c.c
Recentemente la legge 29.4.2024 n. 56 di conversione del d.l. 19/2024 è intervenuta per aggravare le sanzioni penali nei casi di distacchi illegittimi o contra legem.
Con specifico riferimento all’interesse, il distacco può essere legittimato da qualsiasi interesse produttivo del distaccante che non coincida con quello alla mera somministrazione di lavoro altrui; infatti, mentre il somministratore realizza il solo interesse produttivo della somministrazione a fini di lucro, il distaccante soddisfa un interesse produttivo diversamente qualificato. Proprio tale elemento vale a dividere l’istituto del distacco da quello della somministrazione di lavoro (v. artt. 30 e ss., D.lgs. 81/2015).
Il contratto di distacco si configura quale “sub contratto” e l’affidatario appaltatore è tenuto a comunicare alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, il nome del sub-contraente, l’importo del subcontratto, l’oggetto del contratto.
Non sussiste pertanto per il distacco il regime autorizzatorio proprio del subappalto.
Tuttavia in caso di contratto di distacco nell’ambito di un appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro (che non sia una pubblica amministrazione) è obbligato in solido con l’appaltatore.
Per quanto sopra nel caso di contratto di distacco riteniamo quantomeno opportuno che sia richiesto all’affidatario appaltatore la consegna di copia del contratto sottoscritto e ciò al fine di verificare che il contratto sia regolarmente compilato non costituendo una elusione del subappalto.
Si consiglia inoltre di inviare, a cura del RUP, all’Ispettorato territoriale del lavoro copia del contratto di distacco al fine delle verifiche e degli accertamenti di eventuale loro competenza.
Il datore distaccante deve comunicare entro 30 giorni al dipendente il mutamento del luogo di lavoro (art. 1 del d.lgs. n. 15271997), nonché inviare entro 5 giorni il modello Unico Lav. (Circolare 14.1.2008, n. 2 della Fondazione studi Consiglio Nazionale dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro).
Inoltre, seppur gli obblighi assicurativi restano in capo al datore distaccante (Circolari del Ministero del Lavoro n. 3/2004 e n. 28/2005), costui deve segnalare al competente ufficio dell’INAIL i dati del dipendente distaccato per motivi legati al calcolo del premio (art. 4 bis del d.lgs. n. 181/2000).
