– 1. Inquadramento e presupposti.
– 2. La necessaria previsione negli atti di gara.
– 3. Conclusioni.
1. Inquadramento e presupposti.
L’articolo 54 del Nuovo Codice prescrive:
1. Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b). In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
2. Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2.
3. In sede di prima applicazione del codice, l’allegato II.2 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, previo parere dell’ANAC, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.
Presupposti per l’applicazione dell’esclusione automatica sono quindi i seguenti:
A. Procedura sottosoglia (<<contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea>>)
B. Assenza di interesse transfrontaliero certo;
C. Procedura con il criterio del minor prezzo;
D. Procedura per l’affidamento di servizi e lavori (non forniture (1));
E. Numero di offerte ammesse pari o superiore a 5;
F. Previsione negli atti di gara con specificazione del metodo;
2. La necessaria previsione negli atti di gara.
Sebbene il Codice, utilizzando l’indicativo presente, sembri imporre (2) l’applicazione dell’esclusione automatica nelle procedure sottosoglia (al ricorrere dei presupposti di cui sopra) la Giurisprudenza ha ritenuto che l’applicazione dell’esclusione automatica è condizionata alla sua previsione negli atti di gara e pertanto non posso operare in via di etero-integrazione se non espressamente prescritta nella lex specialis.
TAR Campania, sez. IV, n. 3001/2024 del 8 maggio 2024.
La ricorrente sosteneva di essere stata illegittimamente esclusa dalla procedura in applicazione dell’articolo 54 in assenza di una specifica previsione negli atti di gara.
Il collegio accoglieva il ricorso.
Con il primo motivo la ricorrente deduce l’erroneità in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione nel decretare l’esclusione automatica dalla sua offerta, per asserita anomalia, senza il previo svolgimento dello scrutinio di congruità, sulla base dell’art. 54 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, recante il nuovo codice dei contratti pubblici, malgrado l’assenza del richiamo di tale norma nella disciplina di gara e peraltro la sussistenza nella lex specialis di disposizione che invece prevedeva l’aggiudicazione all’esito della verifica sulle eventuali offerte anomale.
(…)
Occorre, quindi, che la lex specialis preveda l’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia, in deroga all’art. 110 d.lgs. n. 36/2023, disciplinante il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse.
Invero (..) onde procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale occorre osservare i dettami dell’art. 54, commi 1 e 2 del d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36, in sintesi, prevedendola negli atti di gara, per i casi di appalti inferiori alle soglie di rilevanza comunitaria non presentanti un interesse transfrontaliero certo e di ammissione alla gara di almeno cinque offerte, ed ivi indicando altresì il metodo di individuazione delle offerte anomale.
Più in particolare, in ossequio al disposto dell’art. 54, co.1, d.lgs. 36/2023, “Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque (…)”. Correlativamente, l’art. 54, co. 2, primo alinea, dello stesso decreto, dispone che “Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2”.
Ad avviso del Collegio, dunque, la mancata previsione negli atti di gara dell’esclusione automatica delle offerte anomale, in uno con la mancata indicazione del metodo per l’individuazione delle stesse, non poteva essere colmata, ovvero sanata ex post dalla stazione appaltante
3. Conclusioni
La decisione del Giudice a parere di chi scrive è corretta.
In primo luogo, l’esclusione automatica, per come disciplinata dal Nuovo Codice, non risulta tecnicamente come una disposizione che può operare automaticamente in quanto spetta all’Amministrazione scegliere uno dei metodi di esclusione automatica.
Secondariamente, appare conforme con i principi del Nuovo Codice che sia l’Amministrazione a decidere se utilizzare l’esclusione automatica o meno.
(1) Relazione introduttiva: <<Ai fini di velocizzare e semplificare il processo di gestione del rischio di anomalia, si è pertanto mantenuto un sistema di esclusione automatica, ma limitatamente a quelle situazioni con un numero di offerte sufficientemente elevato (almeno cinque) e per cui il processo di valutazione dell’anomalia sia più lungo e costoso per le stazioni appaltanti in ragione della maggior complessità intrinseca dei contratti (quindi, per appalti di lavori e servizi, ma non di forniture).>>
(2) Anche la Relazione introduttiva parla allo stesso tempo di obbligo e di opzione: <<Il comma 2 contiene la parte più innovativa della disposizione, rappresentata dalla introduzione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di prevedere negli atti di indizione della procedura da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, oltre alla citata opzione per l’esclusione automatica delle offerte, anche il metodo matematico di determinazione della soglia di anomalia, individuato – a scelta delle medesime stazioni appaltanti – tra uno dei tre indicati nell’allegato II.2 (sul quale si veda più oltre).>>
BERTELLI FRANCESCO
