Il tema oggetto della presente analisi è la causa di esclusione di cui all’art. 95, comma 1, lett. a), del Codice ed in particolare se sia possibile escludere un operatore economico da una procedura di appalto per il “sussistere gravi infrazioni, debitamente accertate con qualunque mezzo adeguato, alle norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro” consistente, nel caso di specie, nella violazione degli obblighi di cui all’articolo 136, comma 6, del D.Lgs. 81/2008, come sanzionata dall’articolo 159, comma 2, lett. b) del medesimo Decreto Legislativo.
Primariamente richiamiamo i requisiti richiesti dalla norma ai fini dell’esclusione:
– sussistenza di “gravi infrazioni”;
– che le infrazioni siano state “debitamente accertate con qualunque mezzo adeguato”.
Gravità delle infrazioni
Partendo dal primo degli elementi che compongono la fattispecie escludente in analisi, si riporta il disposto dell’art. 136, comma 6, del D.Lgs. 81/2008 che individua l’obbligo la cui violazione è sanzionata dall’art. 159, comma 2, lett. b): “Il datore di lavoro assicura che i ponteggi siano montati, smontati o trasformati sotto la diretta sorveglianza di un preposto, a regola d’arte e conformemente al Pi.M.U.S., ad opera di lavoratori che hanno ricevuto una formazione adeguata e mirata alle operazioni previste”.
Il successivo art. 159, comma 2, lett. b) dispone invece che “Il datore di lavoro e il dirigente sono puniti: […]; b) con l’arresto da due a quattro mesi o con l’ammenda da 1.000 a 4.800 euro per la violazione degli articoli 108, 112, 119, 123, 125, commi 1, 2 e 3, 127, 129, comma 1, 136, commi 1, 2, 3, 4, 5 e 6, 140, comma 3, 147, comma 1, 151, comma 1, 152, commi 1 e 2 e 154;”.
Sempre il D.Lgs. 81/2008, nell’individuare nell’Allegato I le fattispecie di violazioni gravi ai fini dell’adozione dei provvedimenti di cui all’articolo 14 della medesima disposizione (principalmente il provvedimento di sospensione dall’attività), al n. 7 riporta la “Mancanza di protezioni verso il vuoto” e al n. 12 l’“Omessa vigilanza in ordine alla rimozione o modifica dei dispositivi di sicurezza o di segnalazione o di controllo”. Nello specifico è lo stesso art. 14 del D.Lgs. 81/2008 che, al comma 1, nell’ultima parte del primo capoverso, definisce come gravi le violazioni elencate nel sopra richiamato Allegato I.
Tanto premesso e salvo quanto meglio precisato al termine di questa analisi, deve ritenersi che una condanna definitiva per il reato di cui all’art. 136, comma 6, del D.Lgs. 81/2008, sanzionato all’art. dall’art. 159, comma 2, lett. b), ed avente ad oggetto la violazione dell’obbligo di sorveglianza nel montaggio, nello smontaggio e nella trasformazione dei ponteggi, possa essere ritenuta “grave” ai predetti fini della fattispecie di esclusione non automatica di cui all’art. 95, comma 1, lett. a).
Debito accertamento e mezzi adeguati
Passando al secondo degli elementi individuati dall’art. 95, comma 1, lett. a), si richiama la Delibera ANAC n. 262 del 20 giugno 2023 avente ad oggetto “Adozione del provvedimento di cui all’articolo 24, comma 4, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 3 d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e con l’Agenzia per l’Italia Digitale”, che all’Allegato II, nel fornire indicazioni sulle procedure di verifica da parte delle Stazioni appaltanti in merito all’assenza delle cause di esclusione non automatica, nella parte dedicata ai documenti/provvedimenti a comprova della violazione delle norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro, riporta il seguente testo: “La sanzione è considerata definitivamente accertata con l’emissione della sentenza di condanna definitiva o del decreto penale di condanna irrevocabile”. Di seguito, tra gli Enti certificatori a cui richiedere la documentazione a comprova, viene richiamato anche il Ministero della Giustizia e, di conseguenza, il Certificato del Casellario Giudiziale.
Alla luce di quanto detto deve ritenersi:
– mezzo di prova adeguato il Certificato del Casellario Giudiziale;
– debitamente accertata la violazione in materia di salute e di sicurezza sul lavoro contenuta in un decreto penale di condanna irrevocabile risultante dal Certificato del Casellario Giudiziale.
Conclusioni e ulteriori indagini
L’analisi svolta porta a ritenere che sia possibile escludere un soggetto in presenza delle violazioni di cui all’art. 136, comma 6, del D.Lgs. 81/2008, come sanzionate dall’art. 159, comma 2, lett. b), debitamente accertate in un decreto penale di condanna irrevocabile.
In particolare, ai fini della valutazione del caso di specie, anche in ragione della formulazione non perfettamente chiara delle normative sopra richiamate, sarebbe importante conoscere l’entità ed il tipo di violazione posta in essere dall’operatore economico cui è conseguita la condanna e l’effettiva riconducibilità della stessa ad una delle ipotesi individuate dall’Allegato I al D.Lgs. 81/2008.
Avv. Edoardo Mannucci
