Proseguiamo su un argomento già trattato in un nostro articolo del 7 dicembre 2023 nel quale concludevamo che, nonostante le norme del nuovo codice sembrerebbero ammettere una maggiore apertura alla possibilità di affidamenti consecutivi nei servizi sociali (“derogare” alla rotazione), è comunque sempre opportuno motivare adeguatamente siffatta scelta:
Ebbene il TAR Sicilia, Catania, n. 1370 del 11.04.2024, ha espresso un orientamento in linea con quanto da noi sostenuto.
<<È, invece, fondato il primo motivo di ricorso con cui parte ricorrente censura la violazione dell’art. 49 del D.lgs. 36/2023 sostenendo l’insussistenza dei presupposti richiesti ai fini della deroga al principio di rotazione, mentre la difesa dell’amministrazione resistente si limita a rilevare che l’art. 128 del D.lgs. 36/2023 “non prevede l’applicazione dell’art. 49 ai servizi di assistenza alle persone”.
Al riguardo sono necessarie alcune precisazioni.
L’art. 49 del D.lgs. n. 36/2023 dispone che gli affidamenti di importo inferiore alle soglie comunitarie avvengono nel rispetto del principio di rotazione e il successivo comma 2° specifica che, in applicazione del citato principio, “è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.
Il successivo comma 4° prevede che “In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto”. Dal tenore letterale della disposizione (e, in particolare, dalla congiunzione “nonché”) si evince che la deroga alla regola generale del principio può operare solo a fronte della concorrente sussistenza dei requisiti indicati dalla norma e la relativa determinazione dell’amministrazione deve essere adeguatamente motivata sia in ordine alla concreta insussistenza di alternative sul mercato, sia in ordine alla precedente esecuzione del contratto.
Nel caso in esame, il Comune di Solarino ha motivato la deroga al principio di rotazione con esclusivo riferimento all’accurata e puntuale esecuzione del servizio da parte del precedente affidatario che, per le ragioni sopra esposte, è illegittima mancando la contestuale necessaria valutazione della struttura del mercato di riferimento e dell’assenza di alternative concorrenziali.
Quanto alla difesa del Comune resistente secondo il quale l’art. 128 del codice non prevede l’applicazione dell’art. 49 ai sevizi alle persone, la stessa non risulta condivisibile, nello specifico caso in esame, sotto un duplice profilo.
In primo luogo, il provvedimento impugnato è motivato esclusivamente sulla ritenuta sussistenza della deroga di cui all’art. 49, comma 4°, del D.lgs. n. 36/2003 e non reca alcuna menzione della disciplina dei servizi sociali di cui all’art. 128 il cui richiamo nell’atto di costituzione in giudizio dell’ente costituisce, pertanto, un’inammissibile integrazione postuma della motivazione (v. tra le tante: Cons. Stato, Sez. V, 30 giugno 2023, n. 6392; 20 marzo 2023, n. 2790; Sez. II, 29 maggio 2023, n. 5223; C.G.A. 28 agosto 2020, n. 750; 30 aprile 2020, n. 2762).
In ogni caso, la circostanza che l’art. 128 del codice, non richiama le regole “generali” degli affidamenti sotto-soglia di cui agli artt. 48 e seguenti del D.lgs. n. 36/2023 richiedendo l’applicazione dei “principi e i criteri di cui al comma 3°…”, non esonera l’ente affidatario dall’obbligo di motivare adeguatamente circa la modalità di affidamento prescelta che deve rispettare – oltre alle regole della contrattualistica pubblica e ai principi generali del codice dei contratti pubblici – anche gli speciali principi di cui al comma 3 dell’art. 128, secondo il quale “l’affidamento deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle specifiche esigenze deve diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilità degli utenti”.
In definitiva, per l’affidamento dei servizi alla persona di importo inferiore alla soglia eurounitaria, la stazione appaltante può fare ricorso all’affidamento diretto, anche in deroga al principio di rotazione, ma ha l’obbligo di motivare con riferimento ai parametri indicati nel 3° comma dell’art. 128 cit., poiché argomentando diversamente si consentirebbe la reiterazione ad nutum dell’affidamento diretto al medesimo operatore, in aperta violazione del principio generale dell’accesso al mercato di cui all’art. 3 del D.lgs. n. 36/2023, mercato che rimarrebbe precluso ad altri operatori potenzialmente in grado di offrire i medesimi standard qualitativi e prestazionali di cui al citato art. 128, comma 3°.
Per tutto quanto sopra esposto il ricorso è fondato e va accolto con conseguente annullamento della determinazione impugnata.>>.
BERTELLI FRANCESCO
