Il subappalto qualificante o necessario costituisce un istituto ibrido (1). Ibrido poiché il subappalto che normalmente riguarda la fase dell’esecuzione svolge qui una funzione connessa alla partecipazione alla procedura. Da questa natura ibrida ne discendono talune difficoltà applicative (si veda un nostro precedente articolo: https://www.supportoappalti.com/2022/12/23/subappalto-qualificante-si-ma-attenzione/) tra cui la questione dell’ammissibilità o meno del soccorso istruttorio nel caso in cui non sia espressamente dichiarato dall’operatore economico partecipante di avvalersi del subappalto qualificante – necessario.
Operando una ricerca tra le più recenti pronunce sul punto si trovano posizioni spesso non pienamente in armonia tra loro. Tuttavia è possibile individuare dei criteri direttivi che, seppur non pacifici, possono dirsi almeno tendenzialmente condivisi dalla Giurisprudenza amministrativa.
In generale, il soccorso istruttorio è ammesso laddove non comporti una modificazione / integrazione della documentazione. È quindi ammesso qualora, seppur non espressamente nominato nelle dichiarazioni come ‘subappalto qualificante o necessario’, sia inequivocabilmente evincibile dal tenore delle dichiarazioni rese (CdS. 5545, del 06.06.2023; TAR Lazio 24.01.2024, n. 1405).
· CONSIGLIO DI STATO N. 5545/2023: <<la dichiarazione della volontà di subappaltare le lavorazioni della categoria OG11, formulata dalla SICE nel DGUE, non solamente è ben diversa da una generica indicazione di subappalto, ma, soprattutto non può essere intesa atomisticamente, senza tener conto di quanto precisato dalla società in precedenza circa il possesso da parte sua, per la categoria OG11, della classifica II, anziché della III-bis: orbene, la lettura coordinata di siffatti due elementi fa ritenere che la società abbia dichiarato la volontà di ricorrere al subappalto proprio per sopperire con questo ad una categoria necessaria per l’esecuzione dei lavori, che la società stessa aveva dichiarato di non possedere, e che quindi, in ultima analisi, abbia reso nel DGUE la dichiarazione del c.d. subappalto necessario;>>;
· TAR LAZIO N. 1405/2024: << Non persuade, inoltre, l’eccezione con cui la Stazione appaltante afferma l’insufficienza della dichiarazione presentata dal Consorzio ricorrente in quanto “nel caso in cui il concorrente intenda ricorrere al subappalto nelle categorie scorporabili a base di gara per sopperire ad un difetto di qualificazione (cd. Subappalto qualificante/necessario) nella dichiarazione di subappalto dovrà espressamente manifestare la volontà di avvalersi di subappalto “necessario”, cioè di subappaltare i lavori della/e categoria/e perché privo di corrispondente qualificazione”.
I requisiti per il subappalto necessario vengono infatti pienamente integrati dalla dichiarazione effettuata dal Consorzio ricorrente, effettuata in modo espresso e non meramente eventuale, emergendo nel DGUE presentato dallo stesso l’inequivocabile intenzione di avvalersi del subappalto per qualificarsi nella categoria OS 18-A per la quale è richiesta obbligatoriamente la qualificazione, così assicurando alla Committente che, una volta giunti alla fase di esecuzione del contratto, lo stesso sarà eseguito da un soggetto in possesso delle opportune garanzie.
Nel caso che qui ci impegna, infatti, la dichiarazione resa da CEC non presenta alcun elemento di ambiguità, atteso che con l’utilizzo dell’avverbio “intende” – diversamente da quanto erroneamente sostenuto dall’Amministrazione resistente – la parte ricorrente appare aver inequivocabilmente manifestato l’intenzione di adottare l’istituto del subappalto con riferimento alla categoria OS-18 A, garantendo la copertura in fase esecutiva da parte di un subappaltatore fornito dei requisiti richiesti.
Pertanto, stante l’inequivoco tenore letterale delle proprie dichiarazioni, appare diversa – contrariamente da quanto sostenuto dalla resistente – la volontà rappresentata dal Consorzio nell’ambito del DGUE nelle due dichiarazioni, avendo lo stesso rappresentato la sola eventuale possibilità di subappaltare le lavorazioni con riferimento alla categoria OG3, a fronte di una volontà certa e inequivoca di subappaltare per le lavorazioni in OS18/A.
Non appare inoltre dirimente ad avviso del Collegio la mancata espressa specificazione della natura necessaria e/o qualificatoria del subappalto relativo alla predetta categoria, stante l’inequivoca manifestazione di volontà di subappaltare per la stessa e il possesso dei requisiti per la categoria prevalente.
Secondo il più recente indirizzo di questa Sezione (Tar Lazio, Sez. Quarta, n.15165/2023), infatti “La questione giuridica che pone l’esame del presente motivo è se l’operatore in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e che abbia formalizzato la richiesta di subappaltato per le lavorazioni a qualificazione obbligatoria possa essere escluso dalla gara per la mera circostanza di non aver specificato nella domanda di gara che il subappalto cui faceva ricorso era da intendersi “qualificatorio” e/o “necessario”.
È opinione del Collegio che a tale quesito debba darsi risposta negativa.>>
Il soccorso istruttorio, per il caso oggetto di esame, non è invece generalmente ammesso quando:
· l’O.E. abbia dichiarato genericamente di “Subappaltare nei limiti di legge” (CdS. n. 8761 del 09.10.2023);
· l’O.E. abbia dichiarato di voler subappaltare talune lavorazioni/categorie senza indicare le lavorazioni / categorie a qualificazione obbligatoria per le quali vorrebbe integrare ex post la dichiarazione di subappalto qualificante;
· l’O.E abbia dichiarato di ricorrere al “subappalto qualificante” per le categorie X e Y e genericamente al subappalto per la categoria Z e poi tenti ex post di far rientrare anche la categoria Z nel subappalto qualificante (CdS. 11596 del 29.12.2022 (.) ).
(1) In tal senso, ad esempio, anche la relazione introduttiva al Nuovo Codice: << <<La disposizione proposta, così come quella attuale, non affronta il tema del subappalto c.d. qualificatorio o necessario, perché, a rigore, è quest’ultimo istituto ad essere eccentrico rispetto alla causa del contratto di subappalto quale delineata nel comma 2. La questione dell’ammissibilità del subappalto per l’esecuzione dei lavori riguardanti le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria – attualmente desumibile dalla perdurante vigenza dell’art. 12, comma 14, del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80 – attiene alla qualificazione degli operatori economici, di cui, in particolare, all’art. 100.>>
(.) <<(..)Detto più chiaramente, l’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2022, n. 5491, ove è ben evidenziata la diversità di presupposti e di funzioni delle due dichiarazioni, di ricorrere al subappalto facoltativo oppure a quello necessario, in quanto “…nella dichiarazione di subappalto “necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche”; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2022, n. 2365). >>. In senso analogo: Cons. Stato, V, 29 dicembre 2022, n. 11596; cfr., fra le tante, anche Cons. Stato, V, 28 marzo 2023, n. 3180; 1 luglio 2022, n. 5491; 31 marzo 2022, n. 2365; 25 marzo 2022, n. 2217.
BERTELLI FRANCESCO
