-1. Introduzione -2. La norma di legge; -3. Due Sentenze del Consiglio di Stato del 2023 per cui è ammesso il pagamento tardivo; -4. Due Sentenze del Consiglio di Stato 2023 per cui il pagamento deve essere tempestivo a pena di esclusione purché sia esplicito nella lex specialis. – 5. Le posizioni di ANAC. -6. Il recente TAR Lazio del 19 febbraio 2024. -7. Conclusioni.
1. Introduzione
È ammesso il soccorso istruttorio per il mancato tempestivo pagamento del contributo ANAC?
Sul punto la giurisprudenza non è univoca e anche l’ANAC ha assunto posizioni eterogenee sebbene tendenzialmente l’Autorità sembra accogliere un orientamento restrittivo rispetto alla possibilità del pagamento tardivo.
La questione non è di poco conto considerato che assume rilevanza per tutte le procedure al di sopra dei 150.000,00 Euro per cui è dovuto il contributo ANAC anche da parte degli operatori economici.
La norma che sancisce l’obbligo di pagamento del contributo ANAC è l’art. 1, comma 67, della legge n. 266/2005: <<(..) l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche (..)>>.
La norma definisce il versamento del contributo quale <<condizione di ammissibilità dell’offerta>> ma non prescrive inequivocabilmente che siffatto pagamento debba obbligatoriamente realizzarsi entro il termine per la presentazione delle offerte.
Inoltre la norma in esame si riferisce soltanto alle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche. Vero è che, come noto, il versamento del contributo è richiesto dall’ANAC per tutte le tipologie di affidamenti a prescindere dalla qualifica di servizi, forniture o lavori.
Il tema è controverso. Con il presente elaborato si cerca di ripercorrere le principali, e più recenti, posizioni assunte da giurisprudenza ed ANAC sul punto proponendo, nell’ultimo paragrafo, alcune possibili ipotesi.
2. LA NORMA DI LEGGE: ART. 1, COMMA 67, DELLA LEGGE N. 266/2005 (LEGGE FINANZIARIA 2006)
L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui al comma 65 determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche. In sede di prima applicazione, il totale dei contributi versati non deve, comunque, superare lo 0,25 per cento del valore complessivo del mercato di competenza. L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici può, altresì, individuare quali servizi siano erogabili a titolo oneroso, secondo tariffe determinate sulla base del costo effettivo dei servizi stessi. I contributi e le tariffe previste dal presente comma sono predeterminati e pubblici. Eventuali variazioni delle modalità e della misura della contribuzione e delle tariffe, comunque nel limite massimo dello 0,4 per cento del valore complessivo del mercato di competenza, possono essere adottate dall’Autorità ai sensi del comma 65. In via transitoria, per l’anno 2006, nelle more dell’attivazione delle modalità di finanziamento previste dal presente comma, le risorse per il funzionamento dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici sono integrate, a titolo di anticipazione, con il contributo di 3,5 milioni di euro, che il predetto organismo provvederà a versare all’entrata del bilancio dello Stato entro il 31 dicembre 2006. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri è disciplinata l’attribuzione alla medesima Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici delle competenze necessarie per lo svolgimento anche delle funzioni di sorveglianza sulla sicurezza ferroviaria, definendone i tempi di attuazione.
3. DUE SENTENZE DEL CONSIGLIO DI STATO DEL 2023 PER CUI È AMMESSO IL PAGAMENTO TARDIVO
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, IL 3 FEBBRAIO, N. 1175/2023 (Forniture)
(..) Non avendo effettuato il pagamento del contributo ANAC in relazione ai lotti nn. 4, 30 e 31, con nota del 9 maggio 2022 è stata invitata a regolarizzarlo in sede di soccorso istruttorio. Ha quindi provveduto al versamento in data 11 maggio 2022, dunque entro il termine di 15 giorni a tal fine assegnatole dalla stazione appaltante, ma dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, fissato al 15 aprile 2022. 3. Per tale ragione, ovvero a causa del tardivo adempimento rispetto ai termini della gara è stata esclusa dai tre lotti innanzi menzionati, ai sensi dell’art. 11 del disciplinare di gara e dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266. (..) Nel giudizio di primo grado Becton Dickinson ha impugnato l’esclusione osservando che: — il “tardivo” adempimento è avvenuto in esito alla richiesta di regolarizzazione da parte della Amministrazione, sicché la violazione contestata ha assunto consistenza di mera irregolarità formale (non essenziale) che, in quanto tale, non avrebbe potuto ostare alla riammissione dell’operatore alla gara (anche per la minima consistenza dei versamenti in questione, due da € 20 ciascuno e uno da € 35); (..)
Con la pronuncia qui impugnata n. 641 del 2022, il Tar per l’Umbria ha respinto il ricorso (..)
Lo stesso art. 11, d’altra parte, prevedeva, per il caso del mancato pagamento entro il termine di presentazione delle offerte, una espressa comminatoria di esclusione che legittima l’operato della stazione appaltante (“[q]ualora il pagamento non risulti registrato nel sistema, la mancata presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta. In caso di mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento, la stazione appaltante esclude il concorrente dalla procedura di gara, ai sensi dell’art. 1, comma 67 della l. 266/2005”). Appella in questa sede Becton Dickinson Italia S.p.a.. Resiste la Centrale acquisti Punto Zero S.C.A.R.L..
(..)
Con il primo motivo di appello, Becton si duole della preminenza che il Tribunale di primo grado ha conferito al dettato dell’articolo 11 del Disciplinare di gara nella parte in cui ammette la possibilità per le concorrenti di provvedere al pagamento del contributo ANAC, seppure in ritardo, solamente prima del termine di presentazione delle offerte (pt. 6.2 sentenza). [9.1.] Così opinando il Tar avrebbe trascurato di considerare che: — la regolarizzazione è stata consentita in virtù del soccorso istruttorio, il che sottende un implicito riconoscimento da parte della stazione appaltante della illegittimità dei limiti temporali imposti, ai medesimi fini, dall’art. 11 del Disciplinare; — il soccorso istruttorio è stato attivato solo in data 9 maggio 2022, quando era già scaduto il termine di presentazione delle offerte (15 aprile 2022) e il pagamento è avvenuto l’11 maggio 2022, ampiamente entro il termine di 15 giorni concesso dalla stazione appaltante; — la violazione contestata presentava indubbio carattere di irregolarità sanabile e non essenziale, non afferendo la stessa né al contenuto dell’offerta economica, né a quello dell’offerta tecnica; — la causa d’esclusione prevista dal disciplinare esula dal novero delle cause di esclusione ammesse dalla legge (art. 83, comma 8, del Codice dei Contratti) e come tale è affetta da nullità e non avrebbe dovuto trovare applicazione. 9.2. Il motivo è fondato, nei limiti di seguito precisati. [9.3.] È ben vero che la disposizione contenuta nell’articolo 11 del disciplinare trae fondamento normativo dall’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, il quale contempla “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”. [9.4.] Nondimeno, il campo precettivo dell’art. 11 è più limitante e rigoroso di quello dell’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, poiché l’effetto espulsivo previsto dalla legge di gara consegue anche al solo tardivo pagamento del contributo oltre che, pacificamente, al suo omesso pagamento. [9.5.] In questa più rigida previsione – che esclude la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferisce alla tempistica del pagamento un peso determinante – può effettivamente individuarsi un profilo eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e 1, comma 67, della legge n. 266/2005. [9.6.] La giurisprudenza ha d’altra parte sostenuto che il testo dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, “non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo”, ovvero sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2386 del 2018; 06/07/23, TAR Lazio, n. 11031 del 2017; TAR Reggio Calabria, sez. I, n. 543 del 2020; TAR L’Aquila, sez. I, n. 100 del 2020; TAR Napoli, sez. V, n. 2355 del 2022). Nello stesso senso è la consolidata giurisprudenza formatasi sull’analoga fattispecie del tardivo versamento del deposito cauzionale o cauzione provvisoria (ex multis Cons. Stato, sez. V, n. 2786 del 2020 e Cons. Stato, sez. III, n. 7580 del 2019). 9.7. Né vale eccepire che questo profilo di contrasto è stato eccepito dalla parte appellante solo nel presente grado di giudizio, così da incorrere nella preclusione dei nova ex art. 104, comma 1, c.p.a., in assenza di specifica ed espressa censura nel ricorso di primo grado. [9.8.] La posizione in tal senso espressa da questa Sezione in fase cautelare va infatti rimeditata alla luce del principio per cui la nullità delle clausole escludenti atipiche (ovvero eccedenti il novero di quella tassativamente ammesse – v. il menzionato 83, comma 8, del codice dei contratti) è tale per cui la clausola in tal senso viziata è da intendersi come ‘non apposta’ a tutti gli effetti di legge, quindi improduttiva di effetti e tamquam non esset, sicché non sussiste alcun onere di doverla impugnare, dovendosi semmai impugnare gli atti conseguenti che ne facciano applicazione (v. Cons. Stato, ad. plen., n. 22 del 2020). [9.9.] Nel caso di specie il provvedimento di esclusione che ha fatto applicazione della clausola espulsiva è stato ritualmente impugnato nel ricorso introduttivo, unitamente alla corrispondente e sottostante previsione del disciplinare di gara (nella parte in cui non ha previsto alcuna sanatoria in ordine al mancato pagamento del contributo se non effettuato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte), il che avrebbe consentito al giudice di primo grado (e consente a questo giudice di appello) di delibare d’ufficio il profilo di nullità della clausola presupposta. [9.10.] Nessuna preclusione consegue, infine, al fatto che la nullità non sia stata rilevata al Tar: si tratta, infatti, di questione esaminabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, in quanto desumibile dal materiale processuale già 06/07/23, acquisito agli atti di causa e dal quale la cognizione del giudice non può prescindere (Cass. civile, sez. III, n. 33030 del 2022 e sez. II, n. 6990 del 2022). [9.11.] Appurata la nullità in parte qua dell’art. 11 del disciplinare, deve concludersi che l’avvenuto pagamento, nei termini consentiti dal soccorso istruttorio, sia valso a sanare la violazione contestata e a regolarizzare la posizione del concorrente, il quale, dunque, deve esser riammesso alla procedura di gara. [10.] Per quanto esposto, assorbiti i rimanenti motivi, l’appello va accolto e, in riforma della pronuncia impugnata, va accolto il ricorso di primo grado e annullato il provvedimento di esclusione con esso impugnato. (..). P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della pronuncia impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla il provvedimento di esclusione con esso impugnato.
SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, SENT. DEL 7 SETTEMBRE 2023, N. 8198
(Project per efficientamento e gestione illuminazione pubblica)
(..) Con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, AGSM ha impugnato l’aggiudicazione in quanto la Zatti Impianti doveva essere esclusa per non aver allegato alla domanda di partecipazione la prova del pagamento del contributo a favore dell’ANAC (art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266), omissione che non poteva essere sanata col soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici, illegittimamente attivato d’ufficio dalla stazione appaltante sull’erroneo presupposto di una mancanza di chiarezza del disciplinare. 3. Il T.a.r. per il Veneto, respinte le eccezioni preliminari di rito, ha accolto il ricorso nella considerazione che l’offerta della Zatti Impianti doveva essere esclusa per il mancato versamento del contributo Anac. (..)La società, rimasta soccombente, ha proposto appello censurando la sentenza sotto diversi profili e chiedendone la riforma. (..) Con il secondo motivo, l’appellante deduce l’ingiustizia della sentenza sia per non aver rilevato che il disciplinare non prevede espressamente come causa di esclusione o di inammissibilità dell’offerta l’omesso versamento o l’omessa allegazione della ricevuta del versamento del contributo ANAC, sia per non aver rilevato che nel caso di specie la stazione appaltante ha proceduto col soccorso istruttorio, circostanza sulla quale il primo giudice non si è pronunciato In ogni caso, la formulazione ambigua del disciplinare avrebbe imposto una interpretazione della lex specialis diretta a garantire la massima partecipazione, e la legittimità del soccorso istruttorio consentito dall’amministrazione appaltante. 10. Con il terzo motivo, in via subordinata e per l’ipotesi che si interpretasse il disciplinare (art. 16 punto 4) nel senso che preclude il ricorso al soccorso istruttorio per acquisire il versamento del contributo Anac, la Zatti Impianti eccepisce la nullità della predetta clausola del disciplinare, per contrasto con la norma imperativa dell’art. 83, comma 9, e del comma 8 della medesima disposizione in tema di tassatività delle cause di esclusione. (..) È fondata e assorbente la censura con la quale si deduce la legittimità del soccorso istruttorio attivato dall’amministrazione aggiudicatrice. 12.1. Si osservi che il primo giudice non esamina la questione della ammissibilità e legittimità del soccorso istruttorio nel caso di specie, pur essendo pacifico che l’aggiudicazione alla Zatti Impianti è avvenuta previo soccorso istruttorio con il quale la stazione appaltante ha chiesto di integrare la documentazione di gara mediante la presentazione della ricevuta del versamento del contributo all’Anac. 12.2. Peraltro, la giurisprudenza afferma costantemente che il testo dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (che prevede l’obbligo del versamento Anac, a pena di esclusione), «non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo», ovvero sanabile con il soccorso istruttorio, in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e quindi sottratto alle preclusioni poste dall’art. 83, comma 9, secondo periodo del codice dei contratti pubblici (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386; e di recente si veda Consiglio di Stato, sez. III, 3 febbraio 2023, n. 1175). 12.3. L’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dalla lex specialis (o dalla legge, come nel caso di specie) a pena di esclusione, lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto – ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici e dell’art. 56, comma 3, della direttiva 24/2014/UE del 26 febbraio 2014 (a mente del quale: «3. Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza») – per l’adempimento del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, il quale impone alla stazione appaltante di richiedere all’interessato (anche «in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale» della documentazione) di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante. 13. In conclusione, assorbite le ulteriori censure dedotte dall’appellante, l’appello va accolto e, previa riforma della sentenza impugnata, va rigettato il ricorso di primo grado. 14. Sussistono giuste ragioni per compensare tra le parti le spese giudiziali per il doppio grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, previa riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale 04/10/23, per il Veneto, sezione Prima, 6 febbraio 2023, n. 154, rigetta il ricorso di primo grado.
4. DUE SENTENZE DEL CONSIGLIO DI STATO 2023 PER CUI IL PAGAMENTO DEVE ESSERE TEMPESTIVO A PENA DI ESCLUSIONE PURCHE’ SIA ESPLICITO NELLA LEX SPECIALIS
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 24.10.2023 N. 9186 (LAVORI)
(..) Il provvedimento di revoca era motivato in ragione del mancato pagamento del contributo Anac da parte stessa Lanzino Costruzioni. Nel dedurre l’illegittimità di tale revoca, la ricorrente invocava anche, se del caso, l’invalidità della clausola di cui all’art. 11 del disciplinare di gara ove prevedeva una sanzione espulsiva anche per il mero ritardo nel pagamento del detto contributo. Il Tribunale amministrativo adito, nella resistenza della controinteressata Carlomagno s.a.s. respingeva il ricorso, ritenendo che il contributo Anac costituisca una condizione di ammissibilità dell’offerta, ai sensi dell’art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005, previsione alla quale la lex specialis di gara era da ritenere (legittimamente) conforme. 3. Avverso la sentenza ha proposto appello la Lanzino Costruzioni. deducendo: (..) violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005 e dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione alla previsione di cui all’art. 11 del disciplinare di gara; violazione del principio di massima partecipazione; (..) violazione e falsa applicazione degli artt. 6 l. n. 241 del 1990 e 83, comma 9, d.lgs n. 50 del 2016; violazione, eccesso di potere per difetto di istruttoria-illogicità; irragionevolezza; violazione del principio di massima partecipazione. (..)
Con il primo motivo di gravame l’appellante si duole dell’errore in cui sarebbe incorso il giudice di primo grado nel non avvedersi che l’art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005 non pone alcun obbligo a che il pagamento del contributo dovuto all’Anac avvenga prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, né tanto meno è prevista un’espressa causa d’esclusione in caso di pagamento di tale contributo, a seguito di soccorso istruttorio, dopo la scadenza del detto termine di presentazione. In tale contesto, sarebbe da ritenere nullo per contrasto con l’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 l’art. 11 del disciplinare ove prevede l’esclusione per mancato tempestivo pagamento del contributo; d’altra parte il pagamento tardivo del contributo, come nella specie avvenuto, darebbe luogo a una carenza meramente formale, ben sanabile a mezzo di soccorso istruttorio. 1.1. Il motivo non è condivisibile.
1.1.1. Occorre premettere che l’art. 11 del “bando/disciplinare di gara” prevede, in ordine al “Pagamento a favore dell’Autorità”, che “I concorrenti effettuano, a pena di esclusione, il pagamento del contributo previsto dalla legge in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione […]. In caso di mancata presentazione della ricevuta la stazione appaltante accerta il pagamento mediante consultazione del sistema AVCpass. Qualora il pagamento non risulti registrato nel sistema, la mancata presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta. In caso di mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento, la stazione appaltante esclude il concorrente dalla procedura di gara, ai sensi dell’art. 1, comma 67 della L. 266/2005”. Nel caso di specie è pacifico, in fatto, come la Lanzino non avesse eseguito il pagamento del contributo Anac entro il termine di presentazione delle offerte, avendovi provveduto solo successivamente, all’esito dell’attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante. In tale contesto, la questione che viene a porsi, e che assume rilievo dirimente, concerne l’ammissibilità o meno del soccorso istruttorio in ordine al pagamento 1- non già alla mera documentazione di questo – del cd. “contributo Anac”; ciò in particolare al fine di vagliare la legittimità e validità delle previsioni della lex specialis di gara che chiaramente limitavano, nella specie, il soccorso istruttorio alla sola documentazione del suddetto pagamento, ponendo al riguardo a fini ammissivi la “condizione che il pagamento [fosse] stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta” (art. 11 disciplinare, cit.).
1.1.2. Il tema controverso è ben noto e già trattato dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che tuttavia non sempre è pervenuta a conclusioni univoche.
1.1.2.1. Secondo un primo e più nutrito orientamento, il mancato pagamento del contributo Anac entro il termine per la presentazione delle offerte implica l’esclusione del concorrente, non passibile di sanatoria mediante soccorso: ciò in quanto “come è noto, il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una ‘condizione di ammissibilità dell’offerta’ e la sanzione dell’esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge”, e cioè dall’art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005 (Cons. Stato, III, 12 marzo 2018, n. 1572; nello stesso senso, Id., V, 30 gennaio 2020, n. 746; IV, 23 aprile 2021, n. 3288; da ultimo, Id., IV, 25 luglio 2023, n. 7252).
Altro orientamento ritiene invece che il tardivo pagamento del contributo non infici ex se l’ammissibilità dell’offerta, atteso che si tratterebbe di un elemento “sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta”, tanto che una previsione della lex specialis di gara “che esclude[sse] la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferis[se] alla tempistica del pagamento un peso determinante [dovrebbe ritenersi] eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e 1, comma 67, della legge n. 266/2005”, e perciò nulla (Cons. Stato, III, 3 febbraio 2023, n. 1175; V, 7 settembre 2023, n. 8198).
Vi sono poi alcuni precedenti che ammettono sì il soccorso istruttorio, ma nel diverso e specifico contesto (espressamente valorizzato) caratterizzato dall’assenza di pertinenti cause escludenti o previsioni dell’obbligo di contribuzione nell’ambito della lex specialis di gara (in tal senso, Cons. Stato, V, 19 aprile 2018, n. 2386; 7 settembre 2020, n. 5370).
La stessa Anac, come chiarito nella memoria versata in atti, ha assunto nel tempo posizioni diverse sul tema, prediligendo in generale l’interpretazione più rigorosa – condensata nel Bando tipo n. 1, approvato giusta delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, in cui si esclude il soccorso istruttorio in relazione al pagamento del contributo – salvo uniformarsi di recente all’orientamento più permissivo, in specie con l’approvazione del (nuovo) Bando tipo n. 1 di cui alla delibera n. 309 del 27 giugno 2023, pur se mantenendo fra le cd. “Faq” un orientamento rigoroso e contrario al soccorso istruttorio.
1.1.2.2. Ritiene il Collegio che vada prediletta e debba essere seguita l’interpretazione accolta dal primo degli orientamenti sopra ricordati. L’art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005 prevede che «L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui al comma 65 determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche». Da tale disposizione emerge espressamente per gli affidamenti di lavori (relativi cioè alla «realizzazione di opere pubbliche») che il pagamento del contributo è previsto quale vera e propria «condizione di ammissibilità dell’offerta» (per l’estensione dell’obbligo agli altri settori, cfr. peraltro Cons. Stato, n. 746 del 2020, cit.; n. 5370 del 2020, cit.). Il che ben vale, in termini chiari ed espliciti in relazione agli affidamenti di lavori, a fissare un presupposto ammissivo in capo ai concorrenti, e cioè appunto un requisito di ammissibilità dell’offerta (in tal senso, esplicitamente, Cons. Stato, n. 1572 del 2018, cit.; n. 746 del 2020, cit.). In tale contesto, è da ritenere decentrato il riferimento all’istituto del soccorso istruttorio in relazione al versamento in sé del contributo, proprio perché tale soccorso non può valere a elidere una ragione d’esclusione (rectius, il mancato avveramento d’una condizione d’ammissibilità entro il termine prescritto) già verificatasi. D’altra parte, il soccorso istruttorio consente a norma dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 di sanare «Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda», nonché la «mancanza, incompletezza e […] ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo»; si pone evidentemente al di fuori di tale perimetro il compimento ex novo di un atto (in specie, un versamento) dovuto quale «condizione di ammissibilità» prevista dalla legge e fatta propria della lex specialis: non si consentirebbe infatti, in tal modo, di sanare una carenza formale o una irregolarità, men che meno documentale, bensì di compiere un atto nuovo, peraltro già necessitato ed elevato dalla legge a condizione di ammissibilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, n. 7252 del 2023, cit.). A ciò si aggiunga poi che, come posto in risalto da parte della giurisprudenza richiamata, il contributo Anac è la risorsa sulla quale l’Autorità deve poter contare, come per legge, per la «copertura dei costi relativi al proprio funzionamento», e cioè per continuare a esistere e operare (Cons. Stato, n. 7252 del 2023, cit.); proprio con tale funzione e a presidio di tale scopo la legge associa dunque al versamento una «condizione di ammissibilità dell’offerta», che come tale deve essere ritenuta tassativa e ineludibile, pena il suo sostanziale depotenziamento od esautoramento (peraltro, ad opera di un’amministrazione – quale la stazione appaltante che attivi il soccorso istruttorio – diversa da quella tutelata dal suddetto presidio), trovando applicazione nel solo caso in cui la stazione appaltante rilevi specificamente la lacuna e la ritenga rilevante ai fini della procedura (si pensi, all’opposto, a tutti i casi di cd. “inversione procedimentale”, di cui all’art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, come applicabile estensivamente ex art. 1, comma 3, d.l. n. 32 del 2019 e art. 14, comma 4, d.l. n. 13 del 2023, in cui i controlli dell’amministrazione sono appunto postergati agli esiti della gara). In tale contesto, il soccorso istruttorio è stato ammesso – nel solco dei principi affermati dalla Corte di Giustizia (cfr. Cgue, 2 giugno 2016, causa C-27/15) – allorché la causa escludente (o lo stesso obbligo di versamento) non risultava chiaramente evincibile per non essere riportata nella lex specialis (Cons. Stato, n. 5370 del 2020, cit.; Id., n. 2386 del 2018, cit.), e cioè per porre rimedio alla situazione d’incertezza ingenerata sugli operatori a fronte della ritenuta non perfetta chiarezza dei loro obblighi. Ma, a prescindere da ogni altra considerazione al riguardo, nessuna giustificazione un tale soccorso può trovare nel caso in cui l’obbligo e la relativa sanzione espulsiva siano chiaramente stabiliti dalla lex specialis, oltretutto in caso di appalto di lavori, finendo diversamente per consentire la sanatoria di una causa di esclusione già maturata e alterare così la par condicio fra i concorrenti. Di qui la legittimità (e piena validità) nel caso di specie della previsione di cui all’art. 11 del disciplinare e, per essa, del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione adottato dalla stazione appaltante.
CONSIGLIO DI STATO, 25 LUGLIO 2023, N. 7252, SEZ. QUARTA. (SERVIZI)
<<- per quanto qui interessa, il disciplinare (doc. 15 appellante, cit.) in questione prevede all’art. 12 il pagamento del contributo che è dovuto all’ANAC- Autorità nazionale anticorruzione per ogni gara indetta dalle stazioni appaltanti nazionali, e all’art. 12.4 disciplina il caso di “assenza della ricevuta di pagamento”: “In caso di mancata allegazione della ricevuta di pagamento del contributo ANAC alla documentazione di gara, è compito della S.A. accertare l’effettivo pagamento mediante consultazione diretta del sistema AVC pass (comma 1); Qualora il citato pagamento non risultasse registrato, la dimostrazione dell’avvenuto pagamento potrà essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento medesimo sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta (comma 2); Il mancato pagamento del contributo di gara nei termini, ovvero l’impossibilità di dimostrazione dello stesso, comporta l’esclusione del concorrente dalla procedura di gara, ai sensi dell’art. 1 comma 67 della L. 266/2005 (comma 3);
(..)
– il Comune quindi, con la determinazione 26 gennaio 2023 n.7 di cui in epigrafe, ha escluso la concorrente stessa dalla gara (doc. 10 appellante);
-contro questo esito, espresso dagli atti di cui sopra, indicati in epigrafe, l’impresa ha proposto il ricorso di I grado;
– con la sentenza a sua volta indicata in epigrafe, il T.a.r. ha respinto il ricorso.
– contro questa sentenza, l’impresa ha proposto impugnazione, con appello che contiene due motivi;
– con il primo di essi, deduce in sintesi la violazione dell’art. 1 comma 67 della l. 266/2005, e sostiene che solo il mancato pagamento puro e semplice del contributo sarebbe causa di esclusione, mentre nel caso di mancato pagamento entro il termine di presentazione delle offerte si dovrebbe pacificamente applicare, come avvenuto, il soccorso istruttorio; (..)
– va respinto anche il primo motivo di ricorso, che pone invece la questione generale dell’ammissibilità del soccorso istruttorio a fronte di un omesso pagamento del contributo ANAC, da qualunque causa originato. Ad avviso del Collegio, la risposta deve essere negativa, nel senso che il soccorso istruttorio non deve ritenersi non ammissibile;
– come si è detto, il disposto di legge, art. 1 comma 67 della l. 266/2005, pone “l’obbligo di versamento del contributo … quale condizione di ammissibilità dell’offerta”, ma di per sé non è univoco, potendosi anche intendere nel senso che l’offerta sia ammissibile purchè il contributo si sia pagato, anche se non tempestivamente;
– viceversa, il disposto dell’art. 12 del disciplinare è assolutamente chiaro nel senso che il versamento debba esser fatto prima della scadenza del termine per presentare le offerte, il che non è nella specie avvenuto;
– ciò posto, secondo la soluzione seguita da parte della giurisprudenza, in particolare dalla recente C.d.S. sez. III 3 febbraio 2023 n.1175 nonché da sez. V 19 aprile 2018 n.2386, la norma di legge andrebbe interpretata nel senso più favorevole, ovvero nel senso che solo l’omesso pagamento, e non il pagamento tardivo, sarebbe causa di esclusione, e quindi la clausola del bando che dispone il contrario, come nella specie, va dichiarata nulla ai sensi dell’art. 83 comma 8 d. lgs. 18 aprile 2016 n.50. Di conseguenza, in caso di omissione si potrebbe attivare il soccorso istruttorio, non trattandosi di questione attinente l’offerta economica ovvero tecnica;
– altro orientamento, prevalente, espresso ex multis da C.d.S. sez. III 12 marzo 2018 n.1572, è invece più rigoroso, e richiede l’effettivo pagamento prima della scadenza, osservando che si tratterebbe di causa di esclusione prevista in via diretta dalla legge;
– il Collegio ritiene di aderire a questo secondo e prevalente orientamento. In primo luogo, si osserva che il contributo ANAC è la risorsa sulla quale l’autorità deve poter contare, come per legge, per la “copertura dei costi relativi al proprio funzionamento”, e quindi nella sostanza per continuare ad esistere e ad operare. Del tutto ragionevole quindi è ritenere che la legge abbia previsto l’inammissibilità dell’offerta presentata senza pagare il contributo per sanzionare non il semplice mancato pagamento, ma il mancato pagamento tempestivo, dato che per coprire i costi gli incassi devono seguirli con regolarità;
– la clausola del bando che rende esplicita questa conclusione deve quindi ritenersi legittima;
– ciò posto, all’ammissibilità del soccorso istruttorio ostano due argomentazioni, l’una letterale e l’altra logica;
– sotto il profilo letterale, ai sensi dell’art. 83 comma 9 d. lgs. 50/2016, il soccorso istruttorio è dato per le carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda” e formale non si potrebbe definire il mancato versamento di una risorsa del tipo descritto;
– sotto il profilo logico, ammettere nel caso in esame il soccorso istruttorio significherebbe in potenza costringere le stazioni appaltanti ad un’attività di accertamento e di recupero del dovuto molto onerosa ed incerta nei tempi e negli esiti, che come tale metterebbe a rischio la copertura dei costi dell’ANAC che invece si intende garantire;
– in conclusione l’appello va respinto.>>
5. LE POSIZIONI DI ANAC.
La stessa ANAC, ha assunto nel tempo posizioni diverse sul tema.
I. NEL BANDO TIPO N. 1/2021 PER I SERVIZI E FORNITURE, era escluso il soccorso istruttorio in relazione al pagamento del contributo.
<<I concorrenti effettuano, a pena di esclusione, il pagamento del contributo previsto dalla legge in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione per un importo pari a € … [inserire] secondo le modalità di cui alla delibera ANAC n. … del … La stazione appaltante accerta il pagamento del contributo mediante consultazione del sistema AVCpass. Qualora il pagamento non risulti registrato nel sistema AVCpass, la stazione appaltante richiede, ai sensi dell’articolo 83, comma 9 del Codice, la presentazione della ricevuta di avvenuto pagamento. La mancata presentazione della ricevuta di avvenuto pagamento può essere sanata ai sensi dell’articolo 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta.
In caso di mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, la stazione appaltante esclude il concorrente dalla procedura di gara >>.
II. FAQ ANAC (aggiornate al 12 maggio 2021)
C6. Se nel bando di gara non è espressamente richiesto il versamento del contributo dovuto, l’OE che intende partecipare alla procedura di scelta del contraente è ugualmente tenuto a tale versamento?
Sì, l’OE è tenuto al pagamento del contributo, ove previsto, a prescindere che nel bando di gara o nella lettera di invito sia espressamente richiamato tale obbligo, in quanto la dimostrazione dell’avvenuto pagamento è condizione per essere ammessi a presentare l’offerta.
Link: https://www.anticorruzione.it/-/contributi-in-sede-di-gara?redirect=%2Fchiedilo-ad-anac
III. NEL BANDO TIPO N. 1/2023 PER I SERVIZI E FORNITURE: orientamento ambiguo.
<<I concorrenti effettuano il pagamento del contributo previsto dalla legge in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione per un importo pari a € … [inserire] secondo le modalità di cui alla delibera ANAC n. … del … Il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta. Il pagamento è verificato mediante il FVOE. In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile.>>
Così chiariva poi nella relazione illustrativa al Bando tipo 1/2023: <<I concorrenti effettuano il pagamento del contributo previsto dalla legge in favore dell’Autorità secondo le istruzioni per il calcolo dell’importo e le modalità di versamento indicate annualmente dall’Autorità con apposita delibera pubblicata sul sito istituzionale e consultabile dell’ANAC. Con una previsione innovativa e conforme agli ultimi arresti della giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, 03/02/2023, n. 1175), nel disciplinare è chiarito che il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta, così come previsto dall’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005. È specificato, altresì, che l’avvenuto pagamento è verificato mediante il FVOE e che il mancato pagamento è sanabile mediante soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile.>>.
Dalla lettura di quanto sopra sembrerebbe che l’ANAC avesse accolto l’orientamento più “permissivo” del Consiglio di Stato richiamato (n. 1175/2023).
Tuttavia, nelle FAQ di accompagnamento al Bando tipo n. 1/2023, l’ANAC “chiarisce” quanto segue:
<<FAQ. 1.2. Che cosa comporta il mancato pagamento del contributo in favore dell’Autorità?
Qualora il pagamento non risulti dal sistema, la stazione appaltante può richiedere, mediante soccorso istruttorio, la regolarizzazione tramite inserimento nel FVOE della ricevuta di avvenuto pagamento avente data anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte. In caso di inottemperanza alla richiesta nel termine stabilito dalla stazione appaltante o di inserimento di ricevuta recante data successiva al termine per la presentazione delle offerte, l’offerta è dichiarata inammissibile. Relativamente al contributo ANAC il soccorso istruttorio può infatti essere utilizzato per integrare la domanda con la produzione di atti o documenti attestanti fatti già avvenuti al momento della scadenza per la sua presentazione, risultando altrimenti non rispettata la scadenza medesima.>>
Link: https://www.anticorruzione.it/-/bando-tipo-n.-1-2023
IV. PARERE ANAC n. 449 del 3 ottobre 2023.
L’ANAC ammette che possa essere prevista nella documentazione di gara l’esclusione in caso di mancato pagamento tempestivo.
CONSIDERATO, in merito alla questione sub b), che la lettura dell’art. 11.3 del disciplinare non pare lasciare spazio ai dubbi interpretativi sollevati dall’istante. La clausola è chiara nel prevedere tanto l’obbligo del versamento del contributo ANAC “a pena di esclusione” quanto l’obbligo di dimostrare, all’atto della presentazione dell’offerta, di aver effettuato il versamento del contributo, allegando gli opportuni documenti. In altri termini, la formulazione dell’art. 11 non consente di ritenere che, in relazione al contributo ANAC, il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016 avrebbe avuto ampiezza maggiore rispetto ad altre carenze o irregolarità della domanda di partecipazione, per le quali, com’è noto, è consentita la produzione tardiva di dati e documenti purché riferiti a fatti già avvenuti al momento della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte;
Il Consiglio
Ritiene, nei limiti delle argomentazioni e motivazioni che precedono, che l’esclusione della Soc. Atomica S.r.l. è conforme al disciplinare di gara e alla normativa di settore, nella parte in cui riconosce al pagamento del contributo di gara natura di condizione di ammissibilità dell’offerta.
V. PARERE ANAC N. 30 del 17 gennaio 2024: conferma dell’orientamento del pagamento tempestivo a pena di esclusione.
<<RILEVATO che l’Autorità, sia nel bando tipo n. 1/2021 sia in diversi pareri, ha aderito al primo dei citati orientamenti giurisprudenziali, ritenendo ammissibile il soccorso istruttorio solo per dimostrare l’avvenuto pagamento del contributo di gara entro il termine di scadenza per la presentazione delle offerte e non già per effettuare tardivamente il pagamento dovuto (delibera n. 212/2022; delibera n.765/2021; delibera n. 151/2023).
RILEVATO inoltre quanto l’Autorità ha avuto modo di precisare, nella FAQ 1.2 relativa al nuovo bando tipo n. 1/2023 in tema di conseguenze dell’omesso pagamento del contributo di gara, che: “Qualora il pagamento non risulti dal sistema, la stazione appaltante può richiedere, mediante soccorso istruttorio, la regolarizzazione tramite inserimento nel FVOE della ricevuta di avvenuto pagamento avente data anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte. In caso di inottemperanza alla richiesta nel termine stabilito dalla stazione appaltante o di inserimento di ricevuta recante data successiva al termine per la presentazione delle offerte, l’offerta è dichiarata inammissibile. Relativamente al contributo ANAC il soccorso istruttorio può infatti essere utilizzato per integrare la domanda con la produzione di atti o documenti attestanti fatti già avvenuti al momento della scadenza per la sua presentazione, risultando altrimenti non rispettata la scadenza medesima.”;
VISTA la delibera n.449 del 3.10.2023 con la quale l’Autorità sul punto ha riconfermato quanto sopra evidenziato,
Il Consiglio Ritiene, nei termini di cui in motivazione che, l’operato della stazione appaltante sia conforme e coerente con il quadro normativo di riferimento.>>
Link: https://www.anticorruzione.it/-/delibera-n.-30-del-17-gennaio-2024
VI. COMUNICAZIONE ANAC 26 GENNAIO 2024 (AGGIORNATA IL 20 FEBBRAIO 2024).
Con questa Comunicazione ANAC dà atto di talune problematicità della piattaforma da cui potrebbe derivare <<la temporanea impossibilità di procedere alla generazione dell’avviso di pagamento pagoPA tramite il sistema di Gestione dei Contributi Gara e al successivo pagamento del contributo dovuto da parte degli Operatori Economici.>>.
<<Viste la circostanze eccezionali derivanti dalla fase di avvio del nuovo sistema di gestione degli appalti, si invitano le stazioni appaltanti ad accettare attestazioni del versamento della contribuzione dovuta per la partecipazione alle gare anche se avvenute con data successiva a quella di scadenza dei termini per la presentazione dell’offerta.>>
6. IL RECENTE TAR LAZIO DEL 19 FEBBRAIO 2024: n. 3340/2024, sez. III-quater. (Forniture)
<<(..) L’art. 12 del Disciplinare di gara, relativo al “Pagamento del contributo a favore dell’ANAC”, prevede che: “i concorrenti effettuano, a pena di esclusione, il pagamento del contributo previsto dalla legge in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione secondo le modalità di cui alla delibera ANAC da ultimo vigente pubblicata sul sito dell’ANAC nella sezione “Contributi in sede di gara” e allegano la ricevuta ai documenti di gara. L’importo del contributo è indicato nell’Allegato 1A “Dettaglio della fornitura” colonna “Importo contributo ANAC”. In caso di mancata presentazione della ricevuta la stazione appaltante accerta il pagamento mediante consultazione del sistema AVCpass. Qualora il pagamento non risulti registrato nel sistema, la mancata presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta. In caso di mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento, la stazione appaltante esclude il concorrente dalla procedura di gara, ai sensi dell’art. 1, comma 67, della Legge n. 266/2005”.
Acquisita la documentazione, la Stazione appaltante, con Determinazione Dirigenziale n. 345 dell’8 giugno 2023 – notificata a mezzo p.e.c. in data 14 luglio 2023 – ha deciso di escludere la ricorrente ritenendo che “il concorrente AB Medica S.p.A. ha prodotto le ricevute attestanti il pagamento del contributo previsto dalla legge in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione per i Lotti 7, 10, 11 e 42 che recano quale data del versamento il giorno 01/06/2023 ossia una data successiva alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte fissato alle ore 12.00 del 26/05/2023. Il concorrente, ammesso al soccorso istruttorio, ha dimostrato di aver effettuato il pagamento ma oltre il termine previsto e, pertanto, in violazione all’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005 nonché all’art. 12 del Disciplinare di gara”.
La concorrente esclusa, con istanza del 19 luglio 2023, ha chiesto l’annullamento in autotutela della predetta determinazione, rilevando che: la clausola di esclusione prevista dall’art. 12 del Disciplinare di gara, esulando dal novero delle cause di esclusione ammesse dalla legge ai sensi del combinato disposto degli artt. 83, co. 8, del d.lgs. n. 50/2016 e 1, co. 67, della legge n. 266/2005, sarebbe affetta da nullità e, perciò, improduttiva di effetti; la regolarizzazione del pagamento del contributo ANAC, avvenuta anche tardivamente rispetto al termine di presentazione delle offerte, mediante l’istituto del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, sarebbe da considerarsi pienamente legittima, trattandosi di adempimento estraneo all’alveo dell’offerta economica e di quella tecnica.
La Stazione appaltante ha respinto l’istanza confermando l’esclusione rilevando che: “la mancata presentazione della ricevuta, come accaduto nel caso di specie, può essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta. […] Non può condividersi, dunque, l’assunto difensivo secondo cui la causa di esclusione in esame non sarebbe prevista dalla legge, la quale, viceversa, definisce espressamente il pagamento del contributo quale “condizione di ammissibilità dell’offerta”, tanto è vero che l’art. 12 del Bando Tipo n. 1, adottato dall’ANAC nel 2017, ai sensi dell’art. 213 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, inserisce espressamente il pagamento del contributo tra le condizioni che devono necessariamente accompagnare l’offerta”.
Con ricorso, notificato in data primo agosto 2023, la AB Medica ha chiesto: l’annullamento (..)
La giurisprudenza ha avuto modo di esprimersi più volte su questioni identiche, con decisioni tuttavia contrastanti. (..)
Ritiene il Collegio di aderire alla tesi – più convincente anche perché più in linea con i principi dell’ordinamento giuridico comunitario – in forza della quale il versamento del contributo, pur condizionando l’offerta, può comunque essere tardivo ed è sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e quindi sottratto alle preclusioni poste dall’art. 83, comma 9, secondo periodo del codice dei contratti pubblici.
In particolare, si riporta di seguito la recentissima sentenza del Consiglio di Stato n. 1175/2023 adottata in una controversia identica a quella oggi in esame:
“È ben vero che la disposizione contenuta nell’articolo 11 del disciplinare trae fondamento normativo dall’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, il quale contempla “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”.
9.4. Nondimeno, il campo precettivo dell’art. 11 è più limitante e rigoroso di quello dell’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, poiché l’effetto espulsivo previsto dalla legge di gara consegue anche al solo tardivo pagamento del contributo oltre che, pacificamente, al suo omesso pagamento.
9.5. In questa più rigida previsione – che esclude la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferisce alla tempistica del pagamento un peso determinante – può effettivamente individuarsi un profilo eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e 1, comma 67, della legge n. 266/2005.
9.6. La giurisprudenza ha d’altra parte sostenuto che il testo dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, “non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo”, ovvero sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2386 del 2018; TAR Lazio, n. 11031 del 2017; TAR Reggio Calabria, sez. I, n. 543 del 2020; TAR L’Aquila, sez. I, n. 100 del 2020; TAR Napoli, sez. V, n. 2355 del 2022).
Nello stesso senso è la consolidata giurisprudenza formatasi sull’analoga fattispecie del tardivo versamento del deposito cauzionale o cauzione provvisoria (ex multisCons. Stato, sez. V, n. 2786 del 2020 e Cons. Stato, sez. III, n. 7580 del 2019).
(…)
9.10. Nessuna preclusione consegue, infine, al fatto che la nullità non sia stata rilevata al Tar: si tratta, infatti, di questione esaminabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, in quanto desumibile dal materiale processuale già acquisito agli atti di causa e dal quale la cognizione del giudice non può prescindere (Cass. civile, sez. III, n. 33030 del 2022 e sez. II, n. 6990 del 2022).
9.11. Appurata la nullità in parte qua dell’art. 11 del disciplinare, deve concludersi che l’avvenuto pagamento, nei termini consentiti dal soccorso istruttorio, sia valso a sanare la violazione contestata e a regolarizzare la posizione del concorrente, il quale, dunque, deve esser riammesso alla procedura di gara”.
Ritiene pertanto il Collegio che l’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dalla lex specialis (o dalla legge, come nel caso di specie) a pena di esclusione, lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto – ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016 e dell’art. 56, comma 3, della direttiva 24/2014/UE del 26 febbraio 2014 – per l’adempimento del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, il quale impone alla stazione appaltante di richiedere all’interessato (anche «in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale» della documentazione) di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante.
Non convince l’asserzione della difesa Anac secondo la quale “la sanabilità del mancato pagamento attraverso il soccorso istruttorio potrebbe ingenerare il rischio di una facile elusione dell’obbligo di pagamento del contributo di cui all’art. 1, comma 67, della legge n. 266/2005 (condizione di ammissibilità dell’offerta), in quanto alcuni operatori economici potrebbero evitare il pagamento ed effettuarlo solo se e quando risultati aggiudicatari, danneggiando evidentemente l’ANAC”.
Invero, il rischio paventato dall’Autority potrebbe essere ovviato chiedendo ai concorrenti di depositare con la documentazione di gara anche la ricevuta di pagamento e verificando l’effettivo versamento.
Peraltro, la stessa Anac nella Relazione AIR al bando tipo n. 1 – 2023 (pubblicata dopo il codice dei contratti n. 36/2023) ha affermato che “al fine di evitare possibili interferenze con il principio di cui all’articolo 10 del codice – principio di tassatività delle cause di esclusione n.d.r. – si è scelto di considerare il pagamento del contributo in esame quale condizione di ammissibilità dell’offerta, nel senso che la mancata presenza della prova del pagamento del contributo non consente di valutare l’offerta. Siffatta opzione è aderente alla previsione di cui all’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, altresì, risulta coerente con gli ultimi arresti della giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, 03/02/2023, n. 1175)”.
Ha quindi espressamente avallato la ricostruzione interpretativa di cui alla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 1175/2023 che ritiene regolarizzabile attraverso il soccorso istruttorio l’omesso pagamento del contributo di cui trattasi.
Del pari, sempre l’Anac, nell’approvare il predetto bando tipo con delibera n. 309 del 27 giugno 2023, all’art. 12 ha previsto che: “Il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta. Il pagamento è verificato mediante il FVOE. In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile”.
Si ritiene quindi che, anche in forza degli adottati dalla stessa Anac, possa affermarsi che il mancato pagamento del contributo è sanabile mediante soccorso istruttorio. L’inammissibilità dell’offerta consegue al mancato versamento dello stesso nei termini indicati nel soccorso istruttoria dalla Stazione appaltante.
7. CONCLUSIONI.
Le posizioni di ANAC sembrano prevalentemente orientate a non ammettere il soccorso istruttorio sul pagamento tardivo. Anche se si deve segnalare come la formulazione del Bando tipo ANAC n. 1/2023 sia ambigua ed anzi sembra andare in direzione opposta.
Le posizioni della giurisprudenza sono ondivaghe.
Che fare?
Ad avviso di chi scrive mantenere una posizione ambigua nella redazione della lex specialis è controproducente. Pertanto, è consigliabile optare per una delle due opzioni. Ma quale?
In primo luogo si evidenzia che la legge (ART. 1, COMMA 67, DELLA LEGGE N. 266/2005) prevede espressamente il pagamento del contributo ANAC come ‘condizione di ammissibilità’ <<solo nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche>>. Pertanto in tutte le altre procedure (es. servizi, forniture, etc.) sembrerebbe maggiormente sostenibile la tesi più permissiva (Vero è che, come noto, il versamento del contributo è richiesto dall’ANAC per tutte le tipologie di affidamenti a prescindere dalla qualifica di servizi, forniture o lavori.)
In generale si ritiene che:
A. in caso di incertezza si debba preferire il principio di favor partecipationis;
B. una espressa previsione della legge di gara orientata al principio di favor partecipationis “dovrebbe” essere più difficilmente sindacabile tanto più se inequivocabilmente chiarita in osservanza ai principi di correttezza;
C. una espressa previsione della legge di gara orientata al principio di favor partecipationis “dovrebbe” essere coerente con il principio di imparzialità in quanto regola che può operare per tutti gli operatori economici partecipanti;
D. il Nuovo Codice dia una spinta verso un minor formalismo. La relazione introduttiva al Codice afferma proprio in punto di soccorso istruttorio: <<l’art. 101 disciplina il c.d. soccorso istruttorio, riprendendo la disciplina vigente in aderenza con le indicazioni della direttiva con alcune novità dirette a semplificare e chiarire profili che hanno dato luogo a difficoltà applicative: oltre alla logica semplificatoria, la disposizione tende ad evitare nei limiti del possibile, e nel rispetto del principio della par condicio, che lo svolgimento della procedura di gara sia condizionato da eccessivo formalismo, che può pregiudicare la qualità dell’offerta e il pieno raggiungimento dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante con la procedura di gara. Chiave interpretativa della norma è pertanto la leale collaborazione delle parti (amministrazione appaltante e operatori economici), ispirata alla fiducia nell’attività dell’amministrazione e alla responsabilità dell’operatore economico, secondo i noti principi di buona fede, il tutto evidentemente nel rispetto del principio della par condicio. >>;
E. il Nuovo Codice è orientato ai principi del risultato, della fiducia e del favor verso la concorrenza in ragione dei quali sembrerebbe sproporzionato non ammettere un operatore per non aver pagato il contributo ANAC tempestivamente. Nella relazione introduttiva si evidenzia come sia stato dedicato un rilevante spazio ai principi al fine di <<favorire una più ampia libertà di iniziativa e di auto-responsabilità delle stazioni appaltanti, valorizzandone autonomia e discrezionalità (amministrativa e tecnica) in un settore in cui spesso la presenza di una disciplina rigida e dettagliata ha creato incertezze, ritardi, inefficienze. (..). L’idea, quindi, è stata quella (..) di fornire una più puntuale base normativa anche a una serie di principi “precettivi”, dotati di immediata valenza operativa, che vanno in parte a soppiantare la struttura normativa rigida, dettagliata, a volte contraddittoria, attraverso la quale detti principi hanno finora trovato spazio angusto, nel tessuto normativo. La codificazione dei principi mira a realizzare, fra gli altri, i seguenti obiettivi:
a) ribadire che la concorrenza è uno strumento il cui fine è realizzare al meglio l’obiettivo di un appalto aggiudicato ed eseguito in funzione del preminente interesse della committenza (e della collettività) (cfr. art. 1, comma 2);
b) accentuare e incoraggiare lo spazio valutativo e i poteri di iniziativa delle stazioni appaltanti, per contrastare, in un quadro di rinnovata fiducia verso l’azione dell’amministrazione, il fenomeno della cd. “burocrazia difensiva”, che può generare ritardi o inefficienze nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti (cfr. art. 2, comma 2). (..)
Fondamentale, in questo rinnovato quadro normativo, è l’innovativa introduzione dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato (la cui pregnanza è corroborata dalla stessa scelta sistematica di collocarli all’inizio dell’articolato) i quali, oltre a cercare un cambio di passo rispetto al passato, vengono espressamente richiamati come criteri di interpretazione delle altre norme del codice e sono ulteriormente declinati in specifiche disposizioni di dettaglio (..).>> (Relazione introduttiva al Codice).
F. Al momento, inoltre, come evidenziato da ANAC stessa (comunicazione 24 gennaio 2024 aggiornata al 20 febbraio 2024) sono state riscontrate delle problematicità nelle piattaforme da cui potrebbe derivare <<la temporanea impossibilità di procedere alla generazione dell’avviso di pagamento pagoPA tramite il sistema di Gestione dei Contributi Gara e al successivo pagamento del contributo dovuto da parte degli Operatori Economici (..) Viste la circostanze eccezionali derivanti dalla fase di avvio del nuovo sistema di gestione degli appalti, si invitano le stazioni appaltanti ad accettare attestazioni del versamento della contribuzione dovuta per la partecipazione alle gare anche se avvenute con data successiva a quella di scadenza dei termini per la presentazione dell’offerta.>>.
È chiaro che, l’altra faccia della medaglia è l’economia procedimentale, sacrificata con questa soluzione ermeneutica. Ed è altresì chiaro che queste argomentazioni sono soltanto uno sforzo per cercare di orientarsi in un quadro al momento piuttosto caotico.
BERTELLI FRANCESCO
