Nel bando (1) tipo ANAC (in consultazione) per servizi di ingegneria e architettura viene affrontata la questione dei requisiti speciali di ammissione come segue.
Con riferimento ai requisiti finanziari e tecnici per la partecipazione agli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura, l’entrata in vigore del nuovo codice ha determinato un vuoto normativo. Il decreto legislativo 50/2016 demandava l’individuazione di detti requisiti, dapprima a un decreto ministeriale e, successivamente, al Regolamento unico. Con il Decreto del Ministero delle Infrastrutture del 2 dicembre 2016 n. 263 era stata effettuata tale individuazione, limitatamente ai requisiti di idoneità professionale. In relazione ai requisiti professionali e tecnici, si era invece prodotto, anche allora, un vuoto normativo, non essendo stata riproposto il disposto dell’articolo 263 del decreto del Presidente della Repubblica 207/2010. Tale vuoto fu colmato dall’Autorità con l’emanazione delle linee guida n. 1, adottando una disciplina che andasse in continuità con le previsioni previgenti e che introduceva una disciplina speciale per i servizi di ingegneria e architettura, in ragione della loro particolare natura e della relativa assimilabilità ai lavori. Il nuovo codice, all’articolo 66, prevede che i requisiti minimi per la partecipazione degli esecutori di servizi di ingegneria e architettura sono individuati dall’allegato II.12. Detto allegato riprende le previsioni del decreto ministeriale 263/2016, facendo esclusivo riferimento ai requisiti di idoneità professionale, così come avveniva in vigenza del decreto legislativo 50/2016. Nulla dice in merito ai requisiti di partecipazione finanziari e tecnici. Quindi viene a determinarsi lo stesso vuoto normativo esistente nel vecchio ordinamento. Si ritiene che tale situazione possa essere risolta scegliendo tra le seguenti opzioni regolatorie:
Opzione 1: Conferma del regime delineato dalle linee guida n. 1. Si potrebbe sostenere che il vuoto normativo possa essere colmato, così come avvenuto in vigenza del vecchio codice, confermando la permanenza del regime previgente e, quindi, affermando la vigenza delle linee guida n. 1 anche successivamente all’entrata in vigore del codice, applicando al caso di specie il disposto dell’articolo 226, comma 5 secondo cui ogni richiamo in disposizioni regolamentari o amministrative al decreto legislativo 50/2016 è da intendersi riferito alle corrispondenti disposizioni del nuovo codice o, in mancanza, ai principi desumibili dallo stesso. Tale ricostruzione sarebbe in linea con la scelta operata dal legislatore per quanto concerne i requisiti degli esecutori di lavori pubblici, oggi disciplinati dall’allegato II.12 in continuità rispetto alle previsioni del decreto del Presidente della Repubblica 207/2010. A sostegno di tale interpretazione, si potrebbe sottolineare che nella Relazione illustrativa al codice non risulta evidenziata la volontà del legislatore di introdurre una differente disciplina, nonostante il rilevante impatto che tale scelta avrebbe comportato. A tal proposito vale la pena evidenziare che il legislatore ha tenuto ad inserire nel codice una previsione di principio (articolo 227) che impone, per il futuro, che ogni intervento normativo incidente sulle disposizioni del codice e degli allegati e sulle materie in essi disciplinate siano effettuate mediante esplicita modifica, integrazione, deroga o sospensione delle specifiche disposizioni in essi contenute. In sostanza ha introdotto, per evidenti ragioni di certezza del diritto, una sorta di clausola di salvaguardia volta ad evitare successive modifiche della disciplina non organiche e non immediatamente percepibili. Si presume che un legislatore attento a tali esigenze mai avrebbe previsto una modifica normativa di tale impatto senza darne adeguata evidenza, per lo meno nella Relazione illustrativa.
Opzione 2: Determinazione dei requisiti rimessa alla discrezionalità delle stazioni appaltanti. Si potrebbe ritenere che il legislatore abbia volontariamente omesso di individuare i requisiti di partecipazione degli esecutori di servizi di ingegneria e architettura, volendo rimettere tale decisioni alle stazioni appaltanti. In tal caso, le stesse sarebbero libere di determinare i requisiti di partecipazione da prevedere nel bando di gara, nei limiti del rispetto del principio di proporzionalità di cui all’articolo 3 del codice. Si evidenzia che tale soluzione dilaterebbe il potere discrezionale delle stazioni appaltanti, con aumento del rischio di comportamenti non omogenei e conseguente possibilità di crescita del contenzioso. Anche in tale ipotesi, si ritiene che le stazioni appaltanti possano decidere di applicare i criteri individuati nelle Linee guida n. 1, come punto di riferimento.
Opzione 3: Applicazione dell’articolo 100, comma 11, del codice. Si potrebbe sostenere che, in difetto di specifiche previsioni, agli esecutori di servizi di ingegneria e architettura si applichi la disciplina generale prevista per gli esecutori di servizi e forniture. Tale scelta comporterebbe una serie di criticità : in primo luogo, si introdurrebbe una disparità di trattamento tra gli esecutori di lavori e gli esecutori dei servizi di ingegneria e architettura. Per i primi, infatti, si riconoscerebbe un regime in continuità con la vecchia disciplina, con possibilità di continuare a dimostrare i requisiti maturati nel precedente quindicennio, per i secondi, invece, si introdurrebbe un regime nettamente più sfavorevole, comprimendo notevolmente il periodo di riferimento, con evidente pregiudizio. Inoltre, si realizzerebbe una rilevante riduzione del numero dei possibili partecipanti al mercato, a discapito della concorrenza, con il rischio di non aggiudicare le gare: da uno studio del CNI emerge che adottando i requisiti previsti dall’articolo 100, le imprese attualmente sul mercato si vedrebbero preclusa la possibilità di partecipare al 90% delle gare. Infine, si ribadisce che dalla Relazione illustrativa non emerge la volontà del legislatore in tal senso.
Il presente schema di bando tipo, in attesa degli esiti della consultazione pubblica, è stato predisposto aderendo all’opzione n. 1 e quindi riportando le indicazioni contenute nelle Linee guida n. 1. Gli Stakeholder indichino quale opzione ritengono preferibile, specificando le relative motivazioni giuridiche e di merito.
