RELAZIONE AL BANDO TIPO ANAC N. 1
Oggetto dell’appalto e indicazione del CCNL di riferimento
L’oggetto dell’appalto deve necessariamente essere specificato mediante l’indicazione del Common Procurement Vocabulary (in seguito, CPV) più prossimo al servizio/fornitura da affidare. La corretta indicazione del codice CPV appare particolarmente rilevante anche in relazione alla necessità di individuare il CCNL applicabile ai lavoratori impegnati nell’appalto. A tal fine, si raccomanda alle stazioni appaltanti di seguire le indicazioni fornite con il Comunicato del Presidente del 9 maggio 2023.
Individuazione del CCNL di riferimento
Ai sensi dell’articolo 11, commi 1 e 2, del codice dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti indicano nei bandi di gara il contratto collettivo nazionale applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto, individuandolo tra i contratti in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto svolta dall’impresa anche in maniera prevalente.
L’articolo 57, comma 1 richiede l’applicazione dei CCNL di cui sopra agli affidamenti di contratti di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale. Sulla base del combinato disposto delle due norme, è stato ritenuto di poter aderire all’interpretazione che vede l’articolo 11 come enunciazione di un principio generale e l’articolo 57 come declinazione pratica di tale principio. È stato quindi ritenuto possibile perimetrare l’applicazione dei principi di cui all’articolo 11 all’ambito oggettivo individuato dall’articolo 57, escludendo i contratti di servizi aventi natura intellettuale. Inoltre, è stato ritenuto opportuno escludere le forniture senza posa in opera. Ciò anche in considerazione della difficoltà, individuare un CCNL di riferimento e dell’applicazione, per i servizi aventi natura intellettuale, del principio dell’equo compenso, come previsto dalla legge n. 49 del 2023. Inoltre, è stato ritenuto che l’articolo 102, nel prevedere che le stazioni appaltanti richiedano all’operatore economico l’assunzione degli impegni ivi previsti, debba essere letto in combinato disposto con l’articolo 57 e, quindi, detta richiesta debba essere limitata ai casi individuati in tale disposizione, con esclusione dei servizi avente natura intellettuale e delle forniture senza posa in opera.
L’Autorità ritiene necessario fornire indicazioni volte ad agevolare l’individuazione del contratto collettivo da indicare nei documenti di gara e lo svolgimento delle valutazioni di competenza in merito all’equivalenza delle tutele economiche e normative nel caso in cui l’operatore economico indichi l’applicazione di un differente contratto. Le indicazioni di seguito riportate sono state elaborate all’esito di un produttivo confronto con il Ministero del Lavoro, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro, il CNEL, l’INPS, CGIL, CISL e UIL, nonché sulla base delle osservazioni pervenute in sede di consultazione. È intenzione di continuare l’approfondimento delle questioni sollevate anche al fine di pervenire alla predisposizione di una dichiarazione di equivalenza standard, nella quale la stazione appaltante può indicare gli elementi e i valori da porre a riferimento per garantire le stesse tutele. Ciò permetterebbe anche all’operatore economico di verificare, in sede di presentazione dell’offerta, quali tutele deve garantire e compiere le scelte conseguenti.
Individuazione del CCNL di riferimento
In merito all’individuazione dei CCNL stipulati dalle associazioni comparativamente più rappresentative, si ritiene che la prima operazione da compiere da parte delle SA sia l’individuazione del CCNL più attinente rispetto alle all’oggetto dell’appalto e alle attività da eseguire, anche in maniera prevalente e che gli operatori economici saranno chiamati a svolgere. In conformità a quanto indicato nella Relazione illustrativa al codice, deve ritenersi che “La norma dell’articolo 30, comma 4, ha cambiato il punto di riferimento per la scelta del CCNL applicabile: non più l’attività prevalente esercitata dall’impresa (come si è sempre sostenuto sulla base dell’art. 2070 del cod. civ.), ma le prestazioni strettamente connesse all’oggetto dell’appalto da eseguire”.
A tal fine, occorre preventivamente identificare il settore di riferimento dell’attività o delle attività (in caso di suddivisione dell’appalto in più lotti) oggetto dell’appalto attraverso più passaggi. In primo luogo occorre considerare la prima lettera del codice ATECO – quale risultante dalla Struttura della classificazione reperibile sul sito internet istituzionale dell’Istat al link https://www.istat.it/it/archivio/17888. A tal proposito, si evidenzia che sono reperibili online tabelle di raffronto tra codice ATECO e codice CPV utilizzabili per correlare correttamente i due dati e che alcune piattaforme di approvvigionamento digitale mettono a disposizione una funzione che consente di individuare quali codici CPV corrispondono ad un certo codice ATECO-NACE e viceversa.
In secondo luogo, si può verificare sull’archivio contratti del CNEL quali sono i contratti collettivi applicabili all’attività oggetto dell’appalto come sopra identificata. Tra questi, ai sensi dell’articolo 11 del codice, vanno selezionati i contratti stipulati dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, tra cui individuare il CCNL da applicare ai lavoratori impiegati nell’appalto o nella concessione. La fonte da prendere a riferimento sono i dati INPS/CNEL che attraverso il sistema del codice alfanumerico presente nei flussi UNIEMENS individua il numero dei lavoratori ai quali un determinato contratto collettivo di lavoro si applica. Questi sono aggiornati a dicembre 2022 ed è presente sul sito del CNEL un file excel consultabile (foglio CCNL vigenti 14 settori). Inoltre, si rappresenta che il CNEL ha recentemente operato un aggiornamento dell’Archivio, introducendo alla pagina https://www.cnel.it/Archivio-Contratti, la cartella excel “CCNL – settore privato” contenente il foglio “5. ATECO da 1° a 6° cifra”. Tale foglio associa al campo di applicazione di ciascun CCNL i codici ATECO dalla prima alla sesta cifra, consentendo alle stazioni appaltanti la scelta del livello di classificazione ATECO strettamente connesso alle prestazioni oggetto del contratto.
Inoltre, le stazioni appaltanti possono prendere a riferimento anche i settori e sottosettori contrattuali con cui il CNEL classifica i contratti. Il relativo elenco è consultabile nella medesima cartella excel nel foglio “1. Settori e sottosettori”. L’estrazione dei CCNL in ciascun settore e sottosettore si effettua per mezzo dei fogli “2. CCNL vigenti 14 settori” e “3. CCNL vigenti 96 sottosettori”.
Il foglio “2. CCNL vigenti 14 settori settori” contiene l’elenco dei CCNL vigenti identificati con il codice CNEL, il titolo del CCNL, le organizzazioni firmatarie, il settore contrattuale, la mansione (CCNL esclusivamente per i dirigenti oppure no).
I settori contrattuali sono 14 e ciascun CCNL è classificato in un solo settore contrattuale sulla base del campo di applicazione.
Il foglio “3. CCNL vigenti 96 sottosettori” contiene l’elenco dei CCNL vigenti identificati con il codice CNEL, il titolo del CCNL, le organizzazioni firmatarie, il settore e il sottosettore contrattuale, la mansione (CCNL esclusivamente per i dirigenti oppure no), la data di primo deposito al Cnel.
I sottosettori contrattuali sono 96. Ciascun CCNL può essere classificato in più sottosettori contrattuali sulla base del campo di applicazione.
Altro suggerimento utile è quello di ricorrere a classificazioni omogenee tra codice CNEL e codice INPS (anche al fine di implementare modelli di verifica dell’incidenza della manodopera, quali il MoCOA utilizzato dall’Istituto previdenziale) e per cui vi sono esplicite norme di rafforzamento a tutela dei lavoratori.
Per quanto concerne l’individuazione delle organizzazioni comparativamente più rappresentative, è possibile fornire elementi utili per condurre tale valutazione. Al riguardo si ricorda che il Ministero del Lavoro, anche sulla base della giurisprudenza consolidata della Corte di Cassazione, con l’interpello n. 27 del 15 dicembre 2015 aveva individuato i seguenti indici sintomatici da tenere in considerazione per l’individuazione delle organizzazioni comparativamente più rappresentative:
– numero complessivo dei lavoratori occupati;
– numero complessivo delle imprese associate;
– diffusione territoriale (numero di sedi presenti sul territorio e ambiti settoriali);
– numero dei contratti collettivi nazionali sottoscritti.
Un ulteriore elemento valido può essere rappresentato dall’esistenza di tabelle del costo del lavoro elaborate dal Ministero del Lavoro e delle politiche sociali, dal momento che tale elaborazione avviene sulla base dei CCNL ritenuti maggiormente rappresentativi in quello specifico settore economico. Un’altra possibile fonte di informazione per le SA, in ordine alle organizzazioni comparativamente più rappresentative, potrebbe essere rappresentata dalla composizione del Consiglio del CNEL che, come è noto, viene periodicamente rinnovato nei suoi componenti all’esito di una attenta valutazione e comparazione dei dati raccolti sulle singole organizzazioni che chiedono di essere inserite in tale organismo. Tale parametro può essere utilizzato congiuntamente agli altri sopra individuati, quale conferma delle valutazioni effettuate, attesa la possibilità che vi siano vertenze in corso in ordine all’assegnazione dei posti nel Consiglio. Altri elementi utilizzabili per le valutazioni di competenza delle stazioni appaltanti possono essere agevolmente tratti dall’Archivio dei contratti del CNEL. In particolare, da tale archivio è possibile ricavare un indice numerico che rileva il numero di lavoratori a cui si applica ogni singolo contratto collettivo. Ciò avviene mediante collegamento tra il codice alfanumerico attribuito dal CNEL ai singoli CCNL e il codice Uniemens attribuito dall’INPS ai lavoratori, all’atto delle iscrizioni contributive. Le risultanze di questo incrocio di informazioni consentono di conoscere il numero di lavoratori cui viene applicato il singolo CCNL e il relativo “peso specifico” – ad esempio, prevalente o meno – in un preciso settore. A tal proposito, si comunica che il CNEL ha manifestato la sua disponibilità nel prestare assistenza alle stazioni appaltanti in merito all’utilizzo delle funzionalità dell’Archivio contratti.
Nei settori in cui sono presenti imprese di diversa natura (ad esempio, artigiani, cooperative, PMI e grandi imprese) con contrattazione separata si può ritenere esistere equivalenza nel caso di utilizzo di CCNL sottoscritti dalle medesime OO.SS. firmatarie, ma organizzazioni datoriali diverse in base alla dimensione o alla natura giuridica delle imprese, purché ovviamente ai lavoratori dell’operatore economico venga applica il contratto corrispondente alla dimensione o natura giuridica.
L’Autorità, al fine di rendere più agevole le valutazioni di competenza delle stazioni appaltanti, si impegna a mettere a disposizione, nel tempo, attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, le informazioni utili a:
– costruire una correlazione tra CPV e CCNL applicato in relazione ai vari affidamenti, in modo da individuare i contratti più applicati in relazione a ciascun CPV. attraverso l’utilizzo dei dati raccolti dalla BDNCP;
– individuare il contratto applicato dagli operatori che partecipano alle gare connotate da uno specifico CPV.
Utilizzo di un diverso CCNL
Ai sensi dell’articolo 11, commi 3 e 4, del codice dei contratti pubblici, gli OE che applicano un diverso CCNL lo indicano nella loro offerta, purché detto contratto garantisca ai dipendenti le stesse tutele economiche e normative di quello indicato dalla stazione appaltante. In tali casi, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il CCNL indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è verificata dalla stazione appaltante con le modalità di cui all’articolo 110, sia per la parte economica che normativa.
Ai sensi del comma 5, le stazioni appaltanti assicurano, in tutti i casi, che le medesime tutele normative ed economiche siano garantite ai lavoratori in subappalto. A tal fine, si raccomanda l’utilizzo del MoCOA che consente al committente di verificare il rispetto degli impegni assunti dagli appaltatori all’atto del conferimento dell’appalto in termini di manodopera regolarmente denunciata.
Per garantire l’effettività degli impegni assunti, l’operatore economico si dovrebbe impegnare a dimostrare, in caso di aggiudicazione, il loro rispetto attraverso la messa a disposizione dei dati relativi al trattamento giuridico ed economico dei lavoratori addetti all’affidamento. Ciò potrebbe avvenire, ad esempio, mediante il Documento di Congruità Occupazione Appalto (DoCOA).
Premesso che sono rari i casi in cui due contratti presentano esattamente lo stesso articolato, si ritiene che, la dichiarazione di equivalenza debba dimostrare che il diverso CCNL adottato, al di là del nomen iuris, garantisca tutele equiparabili.
Al riguardo, si ritiene che le stazioni appaltanti possano trarre utili elementi di riferimento dalle indicazioni fornite dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro con la Circolare n. 2 del 28/7/2020.
La valutazione deve necessariamente avere ad oggetto sia le tutele economiche che quelle normative in quanto complesso inscindibile. Si suggerisce di effettuare dapprima la valutazione dell’equivalenza economica dei contratti, prendendo a riferimento le componenti fisse della retribuzione globale annua costituite dalle seguenti voci: retribuzione tabellare annuale; indennità di contingenza; Elemento Distinto della Retribuzione – EDR – a cui vanno sommate le eventuali mensilità aggiuntive (tredicesima e quattordicesima), nonché ulteriori indennità previste.
Quanto alla valutazione di equivalenza delle tutele normative sono presi a riferimento i parametri relativi a:
– la disciplina concernente il lavoro supplementare e le clausole elastiche nel part-time;
– la disciplina del lavoro straordinario, con particolare riferimento ai suoi limiti massimi, con l’avvertenza che solo il CCNL leader può individuare ore annuali di straordinario superiori alle 250. Lo stesso non possono fare i CCNL sottoscritti da soggetti privi del requisito della maggiore rappresentatività;
– la disciplina compensativa delle ex festività soppresse, che normalmente avviene attraverso il riconoscimento di permessi individuali;
– la durata del periodo di prova;
– la durata del periodo di preavviso;
– durata del periodo di comporto in caso di malattia e infortunio;
– malattia e infortunio, con particolare riferimento al riconoscimento di un’eventuale integrazione delle relative indennità;
– maternità ed eventuale riconoscimento di un’integrazione della relativa indennità per astensione obbligatoria e facoltativa;
– monte ore di permessi retribuiti;
– bilateralità;
– previdenza integrativa;
– sanità integrativa.
La stazione appaltante può ritenere sussistente l’equivalenza in caso di scostamenti marginali in un numero limitato di parametri. Sul punto, si evidenzia che la richiamata Circolare dell’INL individua un primo elenco di nove istituti sui quali effettuare la verifica di equivalenza dei trattamenti normativi, ritenendo ammissibile lo scostamento limitato ad un solo parametro. Pertanto, considerato che l’elenco su proposto è più ampio, si può ritenere ammissibile, di regola, uno scostamento limitato a soli due parametri.
Si chiarisce che l’articolo 11, del codice richiede la presentazione della dichiarazione di equivalenza all’aggiudicatario prima di procedere all’aggiudicazione. Tuttavia, le stazioni appaltanti sono sempre tenute, ai sensi dell’articolo 110 del codice, ad operare la verifica di congruità dell’offerta. A tal proposito, il comma 4, della disposizione in esame chiarisce che non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili e agli oneri di sicurezza. Pertanto, gli operatori economici, già in sede di verifica dell’anomalia, potrebbero essere chiamati a giustificare l’eventuale ribasso offerto sul costo della manodopera e che le relative giustificazioni potrebbero riguardare anche l’applicazione di un contratto collettivo diverso rispetto a quello individuato dalla stazione appaltante. In questo caso, quindi, necessariamente, la valutazione di equivalenza andrebbe anticipata rispetto al momento dell’aggiudicazione. A tal fine, come meglio precisato in seguito, nel disciplinare è stata richiesta la presentazione della dichiarazione di equivalenza nell’offerta tecnica.
RELAZIONE ILLUSTRATIVA AL CODICE
In termini generali, si può osservare che la norma proposta intende dare attuazione e valorizzare la previsione posta dall’art. 1, comma 2, lettera h), n. 2, della legge delega («garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionale e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori di lavoro e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare»), che anche sul piano letterale [attraverso l’uso del verbo “garantire” in luogo di “promuovere” (al n. 3 della medesima lettera h) o in luogo del sostantivo “promozione” (nella lettera i)] sembra aver abbandonato l’idea di una funzione meramente promozionale e incentivante, nei confronti degli operatori economici, delle norme sulle clausole sociali nella disciplina dei contratti pubblici, mirando a conseguire un effettivo risultato applicativo con norme maggiormente pregnanti e vincolanti. La disciplina vigente del d. lgs. n. 50/2016 considera il tema nella fase iniziale della progettazione e della emanazione del bando (art. 23, comma 16), nella successiva fase di valutazione delle offerte [art. 95, comma 10, e 97, comma 5, lettera d)] in cui è assunta la decisione di esclusione o di aggiudicazione, e infine nella fase esecutiva dell’appalto (art. 30, comma 4, secondo cui «Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente»). La norma dell’art. 30, comma 4, ha cambiato il punto di riferimento per la scelta del CCNL applicabile: non più l’attività prevalente esercitata dall’impresa (come si è sempre sostenuto sulla base dell’art. 2070 del cod. civ.), ma le prestazioni oggetto dell’appalto da eseguire. Inoltre, ha espressamente previsto il criterio di selezione del CCNL da scegliere tra quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale (i c.d. contratti leader). Rimane tuttavia aperta la questione, altrettanto centrale, della possibile sovrapposizione tra settori di attività e quindi della possibile applicabilità di più contratti collettivi conformi, con ambiti di applicazione compatibili con l’attività oggetto dell’appalto. La norma proposta – di cui ai commi 1 e 2 – intende compiere un ulteriore passo in questa direzione, restringendo anche le ipotesi in cui, per la frammentazione dei contratti collettivi nell’ambito del medesimo settore, l’operatore economico finisca con l’optare per un CCNL che non garantisce al lavoratore le migliori tutele sotto il profilo normativo ed economico. La previsione non pare in contrasto con l’art. 39 Cost. in quanto non è diretta a estendere ex lege ed erga omnes l’efficacia del contratto collettivo, ma si limita a indicare le condizioni contrattuali che l’aggiudicatario deve applicare al personale impiegato, qualora, sulla base di una propria e autonoma scelta imprenditoriale, intenda conseguire l’appalto pubblico, restando libero di applicare condizioni contrattuali diverse nello svolgimento dell’attività imprenditoriale diversa; e restando libero di accettare o non la clausola dell’appalto pubblico oggetto dell’aggiudicazione (accettando, quindi, anche l’esclusione dalla procedura). I medesimi argomenti possono essere utilizzati per affermare la compatibilità anche rispetto all’art. 41 Cost., tenuto conto altresì che la libera iniziativa economica “non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale”. Il consentire alla p.a. la scelta di indicare il CCNL applicabile alle prestazioni oggetto di gara sembra trovare giustificazione proprio sotto questo profilo (Art. 41, secondo comma, Cost.). Più nel dettaglio il comma 1 prevede come previsione generale l’obbligo di applicare il contratto collettivo nazionale di lavoro in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni oggetto del contratto. 27 Il comma 2, per esigenze di certezza, prevede che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano già nel bando o nell’invito alla gara il contratto collettivo applicabile, in conformità a quanto previsto nel comma 1. Il comma 3, ispirato alla tutela della libertà di iniziativa economica, consente comunque agli operatori economici di indicare nella propria offerta il differente contratto che essi applicano, purché però assicuri le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente. Il comma 4 impone all’operatore economico di presentare prima dell’aggiudicazione o dell’affidamento un’ulteriore dichiarazione con la quale si impegna ad applicare il contratto collettivo indicato per tutta la durata del contratto ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. Il comma 5 stabilisce che le medesime tutele normative ed economiche siano assicurate anche ai lavoratori in subappalto. Il comma 6 disciplina l’intervento sostitutivo della stazione appaltante nel caso di inadempienze contributive o retributive dell’impresa affidataria o del subappaltatore, attualmente previsto dai commi 5 e 6 dell’articolo 30 del d.lgs. n. 50 del 2016.
