Il Consiglio di Stato ritorna sul contributo ANAC.
Sul punto avevamo già pubblicato tre articoli
1. Consiglio di Stato il 3 febbraio, n. 1175/2023
2. Consiglio di Stato Sez. V, sent. del 7 settembre 2023, n. 8198
3. Con il parere n. 449 del 03.10.2023 l’ANAC ha affermato la seguente massima: <<In relazione al contributo a favore dell’ANAC, il soccorso istruttorio può essere utilizzato solo per comprovare l’avvenuto pagamento entro la scadenza dei termini per la presentazione dell’offerta e non già per effettuare tardivamente il versamento dovuto>>. Siffatta conclusione contrasta con le ultime pronunce del Consiglio di Stato sul punto che, in osservanza del principio di tassatività delle cause di esclusione, ritiene sanabile il mancato pagamento anche oltre i termini per la presentazione delle offerte.
IL CONSIGLIO DI STATO CON SENTENZA DEL 24.10.2023 N. 9186 è TORNATO SULLA QUESTIONE RIBALTANDO LA SUA POSIZIONE
<< (..) Il tema controverso è ben noto e già trattato dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che tuttavia non sempre è pervenuta a conclusioni univoche.
1.1.2.1. Secondo un primo e più nutrito orientamento, il mancato pagamento del contributo Anac entro il termine per la presentazione delle offerte implica l’esclusione del concorrente, non passibile di sanatoria mediante soccorso: ciò in quanto “come è noto, il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una ‘condizione di ammissibilità dell’offerta’ e la sanzione dell’esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge”, e cioè dall’art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005 (Cons. Stato, III, 12 marzo 2018, n. 1572; nello stesso senso, Id., V, 30 gennaio 2020, n. 746; IV, 23 aprile 2021, n. 3288; da ultimo, Id., IV, 25 luglio 2023, n. 7252).
Altro orientamento ritiene invece che il tardivo pagamento del contributo non infici ex se l’ammissibilità dell’offerta, atteso che si tratterebbe di un elemento “sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta”, tanto che una previsione della lex specialis di gara “che esclude[sse] la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferis[se] alla tempistica del pagamento un peso determinante [dovrebbe ritenersi] eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e 1, comma 67, della legge n. 266/2005”, e perciò nulla (Cons. Stato, III, 3 febbraio 2023, n. 1175; V, 7 settembre 2023, n. 8198).
Vi sono poi alcuni precedenti che ammettono sì il soccorso istruttorio, ma nel diverso e specifico contesto (espressamente valorizzato) caratterizzato dall’assenza di pertinenti cause escludenti o previsioni dell’obbligo di contribuzione nell’ambito della lex specialis di gara (in tal senso, Cons. Stato, V, 19 aprile 2018, n. 2386; 7 settembre 2020, n. 5370).
La stessa Anac, come chiarito nella memoria versata in atti, ha assunto nel tempo posizioni diverse sul tema, prediligendo in generale l’interpretazione più rigorosa – condensata nel Bando tipo n. 1, approvato giusta delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, in cui si esclude il soccorso istruttorio in relazione al pagamento del contributo – salvo uniformarsi di recente all’orientamento più permissivo, in specie con l’approvazione del (nuovo) Bando tipo n. 1 di cui alla delibera n. 309 del 27 giugno 2023, pur se mantenendo fra le cd. “Faq” un orientamento rigoroso e contrario al soccorso istruttorio.
1.1.2.2. Ritiene il Collegio che vada prediletta e debba essere seguita l’interpretazione accolta dal primo degli orientamenti sopra ricordati.
L’art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005 prevede che «L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui al comma 65 determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche».
Da tale disposizione emerge espressamente per gli affidamenti di lavori (relativi cioè alla «realizzazione di opere pubbliche») che il pagamento del contributo è previsto quale vera e propria «condizione di ammissibilità dell’offerta» (per l’estensione dell’obbligo agli altri settori, cfr. peraltro Cons. Stato, n. 746 del 2020, cit.; n. 5370 del 2020, cit.).
Il che ben vale, in termini chiari ed espliciti in relazione agli affidamenti di lavori, a fissare un presupposto ammissivo in capo ai concorrenti, e cioè appunto un requisito di ammissibilità dell’offerta (in tal senso, esplicitamente, Cons. Stato, n. 1572 del 2018, cit.; n. 746 del 2020, cit.).
In tale contesto, è da ritenere decentrato il riferimento all’istituto del soccorso istruttorio in relazione al versamento in sé del contributo, proprio perché tale soccorso non può valere a elidere una ragione d’esclusione (rectius, il mancato avveramento d’una condizione d’ammissibilità entro il termine prescritto) già verificatasi.
D’altra parte, il soccorso istruttorio consente a norma dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 di sanare «Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda», nonché la «mancanza, incompletezza e […] ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo»; si pone evidentemente al di fuori di tale perimetro il compimento ex novo di un atto (in specie, un versamento) dovuto quale «condizione di ammissibilità» prevista dalla legge e fatta propria della lex specialis: non si consentirebbe infatti, in tal modo, di sanare una carenza formale o una irregolarità, men che meno documentale, bensì di compiere un atto nuovo, peraltro già necessitato ed elevato dalla legge a condizione di ammissibilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, n. 7252 del 2023, cit.).
A ciò si aggiunga poi che, come posto in risalto da parte della giurisprudenza richiamata, il contributo Anac è la risorsa sulla quale l’Autorità deve poter contare, come per legge, per la «copertura dei costi relativi al proprio funzionamento», e cioè per continuare a esistere e operare (Cons. Stato, n. 7252 del 2023, cit.); proprio con tale funzione e a presidio di tale scopo la legge associa dunque al versamento una «condizione di ammissibilità dell’offerta», che come tale deve essere ritenuta tassativa e ineludibile, pena il suo sostanziale depotenziamento od esautoramento (peraltro, ad opera di un’amministrazione – quale la stazione appaltante che attivi il soccorso istruttorio – diversa da quella tutelata dal suddetto presidio), trovando applicazione nel solo caso in cui la stazione appaltante rilevi specificamente la lacuna e la ritenga rilevante ai fini della procedura (si pensi, all’opposto, a tutti i casi di cd. “inversione procedimentale”, di cui all’art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, come applicabile estensivamente ex art. 1, comma 3, d.l. n. 32 del 2019 e art. 14, comma 4, d.l. n. 13 del 2023, in cui i controlli dell’amministrazione sono appunto postergati agli esiti della gara).
In tale contesto, il soccorso istruttorio è stato ammesso – nel solco dei principi affermati dalla Corte di Giustizia (cfr. Cgue, 2 giugno 2016, causa C-27/15) – allorché la causa escludente (o lo stesso obbligo di versamento) non risultava chiaramente evincibile per non essere riportata nella lex specialis (Cons. Stato, n. 5370 del 2020, cit.; Id., n. 2386 del 2018, cit.), e cioè per porre rimedio alla situazione d’incertezza ingenerata sugli operatori a fronte della ritenuta non perfetta chiarezza dei loro obblighi.
Ma, a prescindere da ogni altra considerazione al riguardo, nessuna giustificazione un tale soccorso può trovare nel caso in cui l’obbligo e la relativa sanzione espulsiva siano chiaramente stabiliti dalla lex specialis, oltretutto in caso di appalto di lavori, finendo diversamente per consentire la sanatoria di una causa di esclusione già maturata e alterare così la par condicio fra i concorrenti.
Di qui la legittimità (e piena validità) nel caso di specie della previsione di cui all’art. 11 del disciplinare e, per essa, del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione adottato dalla stazione appaltante. (..)>>
