Che valenza hanno i carichi pendenti tra i requisiti di affidabilità morale?
E soprattutto, sono oggetto di verifica obbligatoria da parte delle Stazioni Appaltanti?
Le linee guida ANAC n. 6 affermavano così: << La verifica della sussistenza dei carichi pendenti è effettuata dalle stazioni appaltanti soltanto nel caso in cui venga dichiarata la presenza di condanne non definitive per i reati di cui agli artt. artt. 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p oppure nel caso in cui sia acquisita in qualsiasi modo notizia della presenza di detti provvedimenti di condanna o vi siano indizi in tal senso.>> (PAR. 4.2.B).
Inoltre le linee guida ANAC n. 4, che disciplinavano le verifiche in base alla fascia di valore, non menzionavano neanche i carichi pendenti.
Oggi le linee guida ANAC, in vigenza del nuovo codice, non dovrebbero operare più ma il nuovo codice non ha disciplinato il punto.
Nel nuovo codice riferimento ai carichi pendenti si trova all’articolo 98, comma 3, lettere H e G come ipotesi di possibile illecito professionale e quindi come causa di esclusione discrezionale.
Ultimamente ANAC con nota n. 35 de l20 luglio 2023 ha reso un parere dal quale si potrebbe evincere il carattere doveroso di siffatte (<<Con l’ulteriore precisazione per cui la predetta valutazione discrezionale «deve obbligatoriamente essere svolta dalla stazione appaltante, trattandosi di esercizio di un potere doveroso (art. 32, comma 7, del Codice, in combinato disposto con l’art. 80). Va, infatti considerato che la discrezionalità attribuita alla SA nella valutazione dei gravi illeciti professionale non riguarda l’an (cioè la scelta se valutare o meno i requisiti di affidabilità professionale dell’aggiudicatario), ma il quid (cioè il contenuto finale che può avere il provvedimento conclusivo del processo valutativo), atteso che, all’esito del procedimento in contraddittorio con l’aggiudicatario, acquisiti gli elementi istruttori necessari, la SA, solo ad esito delle proprie valutazioni discrezionali decide se ritenere le condotte contestate alla società gravi e pertinenti o meno (rilevando, in quest’ultimo caso, di non disporre degli elementi necessari a statuire l’inaffidabilità dell’operatore) rispetto alla gara» (delibera Anac n. 146/2022 cit.)>>).
Sui carichi pendenti non è univoca neanche la Giurisprudenza che ha spesso concluso che l’operatore economico non è neanche tenuto a dichiararli nell’ambito dei suoi doveri di correttezza in fase di partecipazione alla gara (es. TAR Lazio, Roma, Sez. I , 11 / 09 / 2019 , n. 10837).
Aggiungo infine che ora i controlli devono essere fatti su FVOE e su FVOE non c’è questa verifica al momento.
Francesco Bertelli
