Con il nuovo Codice in molti si stanno domandando se la distinzione tra SOA a qualificazione obbligatoria e non rilevi ancora.
Vi è da evidenziare che nel nuovo Codice non risulta una prescrizione analoga a quella dell’art. 12, comma 2, lettera a), del D.L. 47/2014 che consentiva all’aggiudicatario qualificato nella categoria prevalente -per l’intero importo dei lavori – di eseguire direttamente tutte le lavorazioni anche se non in possesso delle relative qualificazioni fatte salve le lavorazioni rientranti nelle SOA cd. a qualificazione obbligatoria (di cui all’art. 12, comma 2, lettera b)) per cui era obbligatorio subappaltare siffatte lavorazioni ad operatori qualificati.
Taluni hanno sostenuto che tale mancanza, secondo il criterio “Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, determini un’abrogazione implicita della disposizione suddetta e pertanto con il nuovo Codice tutte le SOA sono da intendersi sostanzialmente a qualificazione obbligatoria non essendovi più per l’operatore qualificato solo per la SOA prevalente – per l’intero importo dei lavori – la possibilità di eseguire direttamente le lavorazioni per cui non è qualificato (1).
Recentemente il TAR Calabria (Sez. Reggio Calabria) con Sentenza n. 782 del 26.10.2023 ha affermato il seguente principio:
<< (..) A prescindere dalla clausola vincolante prevista dalla lex specialis, soccorre, per autorevolezza della fonte, anche la relazione al nuovo codice dei contratti nella quale, invero solo sotto la rubrica dell’art. 119 co.17 (“subappalto”), si riporta che “La questione dell’ammissibilità del subappalto per l’esecuzione dei lavori riguardanti le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria – attualmente desumibile dalla perdurante vigenza dell’art. 12, comma 14, del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80 – attiene alla qualificazione degli operatori economici, di cui in particolare, all’art. 100”.
Con la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal D.lgs. n. 36/2023 e nell’attuale vigenza dell’art. 12 D.L. n. 47/2014, si può dunque affermare che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto.(..)>>
Questa pronuncia, tuttavia, a nostro avviso risulta contraddittoria e poco comprensibile.
Come si può allo stesso tempo affermare l’<<attuale vigenza dell’art. 12 D.L. n. 47/2014>> e ritenere che con il nuovo Codice tutte le SOA sono a qualificazione obbligatoria?
Delle due una.
O il D.L. 47/2014 è abrogato e allora possiamo ritenere che l’operatore qualificato per la sola categoria prevalente – in assenza di una specifica disposizione normativa – non possa eseguire le prestazioni per cui non è qualificato.
Oppure il D.L. 47/2014 è ancora in vigore ed efficace e allora permane il regime che ha operato fino ad oggi per cui l’operatore qualificato nella categoria prevalente può eseguire direttamente le altre lavorazioni salvo quelle rientranti nelle cd. SOA a qualificazione obbligatoria.
A nostro parere, è d’obbligo tentare un approccio alla questione secondo i canoni di risoluzione delle antinomie normative.
L’art. 15 delle preleggi dispone che <<Le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore>>.
Nel nostro caso non sembra rintracciarsi un caso di cd. abrogazione espressa; nemmeno sembrerebbe potersi configurare un’ipotesi di abrogazione per incompatibilità (cd. implicita) considerato che manca una nuova norma sul punto.
Al limite, si potrebbe ipotizzare la terza ipotesi della cd. abrogazione tacita (<<la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore>>).
Per la descrizione del meccanismo e delle difficoltà insite nell’abrogazione tacita riporto le parole del Prof. Paolo Passaglia: << (..) nell’abrogazione tacita (..) si tratta di valutare se l’ambito materiale di un atto normativo sia o meno coperto da quello successivo. Se in astratto l’operazione può non apparire particolarmente complessa, in concreto essa presenta più di un profilo di difficoltà, giacché non sono rari i casi nei quali una piena sovrapponibilità non è riscontrabile neppure quando un atto successivo si propone esplicitamente la riforma di un precedente; e da questa non sovrapponibilità l’interprete dovrà valutare se ciò che “resta fuori” della disciplina precedente sia da ritenersi abrogato (perché l’atto successivo non ha ritenuto di riproporlo) ovvero sia da ritenersi ancora in vigore (perché l’atto successivo, non intervenendo sul punto, ha implicitamente confermato la perdurante efficacia della disciplina).>> (2).
Si evidenzia infine che l’art. 227 dispone, in materia di ‘aggiornamenti’, che <<Ogni intervento normativo incidente sulle disposizioni del codice e dei suoi allegati, o sulle materie dagli stessi disciplinate, è attuato mediante esplicita modifica, integrazione, deroga o sospensione delle specifiche disposizioni in essi contenute.>>.
Volendo applicare siffatto principio all’attuale Codificazione si dovrebbe ritenere che qualora il Codice avesse voluto segnare una discontinuità rispetto al Codice previgente questa sarebbe dovuta risultare in modo esplicito (3).
BERTELLI FRANCESCO
(1) Così https://www.lavoripubblici.it/news/qualificazione-operatori-lavori-pubblici-non-solo-31406
(2) Paolo Passaglia, Manuale di diritto costituzionale italiano ed europeo, Le fonti del diritto e gli organi di garanzia giurisdizionale, vol. III, (a cura di Roberto Romboli), ed. 2009, pag. 34; analogamente: Diritto costituzionale, Bin-Pitruzzella, ed. 2014, pag. 335. Così anche Federico Sorrentino, Le Fonti del diritto, in Manuale di diritto pubblico (a cura di Amato e Barbera), ed. 1991, pagg. 122-123.
(3) Ragionamento analogo è stato svolto dall’ANAC, nel Bando tipo n. 2 – in consultazione, in punto di requisiti di partecipazione per gli affidamenti di servizi di architettura e ingegneria: <<A tal proposito vale la pena evidenziare che il legislatore ha tenuto ad inserire nel codice una previsione di principio (articolo 227) che impone, per il futuro, che ogni intervento normativo incidente sulle disposizioni del codice e degli allegati e sulle materie in essi disciplinate siano effettuate mediante esplicita modifica, integrazione, deroga o sospensione delle specifiche disposizioni in essi contenute. In sostanza ha introdotto, per evidenti ragioni di certezza del diritto, una sorta di clausola di salvaguardia volta ad evitare successive modifiche della disciplina non organiche e non immediatamente percepibili. Si presume che un legislatore attento a tali esigenze mai avrebbe previsto una modifica normativa di tale impatto senza darne adeguata evidenza, per lo meno nella Relazione illustrativa.>>.
