Tra le novità del Nuovo Codice dei contratti pubblici (D. lgs. n. 36/2023) poniamo l’attenzione all’importo stimato dell’ appalto.
La norma di riferimento è oggi l’articolo 14, comma 4, che è sostanzialmente identica all’articolo 35, comma 4, del vecchio codice (D. lgs. n. 50/2016).
<<Il calcolo dell’importo stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), valutato dalla stazione appaltante. Il calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara.>> (art. 14, co. 4).
Perché cambiano dunque le modalità di calcolo dell’importo stimato dell’appalto?
Gli aspetti di novità in merito al calcolo dell’importo stimato dell’appalto discendono dalla nuova disciplina delle modifiche del contratto in corso d’esecuzione di cui all’articolo 120 del Nuovo Codice (cfr. art. 106 vecchio codice D. lgs. n. 50/2016).
Con la nuova disciplina delle modifiche ex art. 120, ai fini del presente approfondimento, rilevano almeno tre aspetti:
-il quinto d’obbligo che, con il vecchio codice (art. 106, comma 12, d.lgs. 50/2016), operava per legge, adesso, ai sensi del comma 9 dell’art. 120, deve essere previsto nei documenti iniziali;
-la proroga tecnica, che con il vecchio codice (art. 106, comma 11, d.lgs. 50/2016), operava solo se prevista nei documenti iniziali, adesso, ai sensi del comma 11 dell’art. 120 (da non confondere con opzione di proroga ex comma 10) sembrerebbe operare per legge;
-è stata disciplinata l’opzione di proroga (art. 120, comma 10) da prevedere nei documenti iniziali.
Il bando-tipo ANAC n. 1/2023, preso atto delle modifiche legislative suddette, ha mutato la tabella per il calcolo dell’importo stimato dell’appalto come segue (Articolo 3, tabella 3, bando-tipo ANAC n. 1/2023).
Si evidenzia che, diversamente dal bando-tipo ANAC n. 1/2021 (in vigenza del vecchio codice – d. lgs. 50/2016), adesso è indicato anche l’importo del quinto d’obbligo.
Questa la motivazione contenuta nella relazione illustrativa al Bando-tipo ANAC n. 1/2023: << Rispetto alle precedenti versioni del bando tipo e alle indicazioni fornite sul punto dall’Autorità con il Comunicato del Presidente del 23/3/2021, è stata adottata una diversa interpretazione dell’articolo 120, comma 11, del codice, sulla base delle considerazioni offerte nella Relazione illustrativa. In tale documento, infatti, è stata evidenziata la necessità di prevedere il c.d. quinto d’obbligo sin nei documenti di gara iniziali, per rendere la previsione compatibile con le fattispecie di modifica consentite dalla direttiva, con ciò qualificando la fattispecie come ipotesi di modifica. Sulla base di tale indicazione, la fattispecie è stata considerata come esemplificazione delle ipotesi di cui al comma 1, lettera a) dell’articolo 120 ed inserita nel calcolo del valore complessivo dell’appalto.>>.
Per quanto riguarda la proroga tecnica, con il nuovo Codice, ex art. 120, co. 11, sembra operare ex lege e pertanto a prescindere dalla previsione nei documenti di gara. Conseguentemente, prendendo come criterio quello della previsione o meno nei documenti di gara (art. 14, co. 4), se ne dovrebbe dedurre la conferma che la proroga tecnica non debba essere computata nella stima complessiva dell’appalto.
Tuttavia sul punto né la relazione al Codice né il bando-tipo ANAC n. 1/2023 chiariscono e così neanche la relazione illustrativa che anzi sembra continuare ad attribuire alla proroga tecnica un carattere facoltativo – opzionale assimilabile alla clausola di ripetizione di servizi analoghi: << Le Stazioni appaltanti, oltre a stabilire la durata del contratto, indicano le opzioni ed i rinnovi che incidono sul medesimo. Il Disciplinare prevede diverse clausole a recepimento facoltativo, tra cui quella che contempla la facoltà di ricorrere alla cosiddetta “ripetizione di servizi analoghi”. Come ricordato dall’Autorità la nozione di «servizi analoghi» non può essere assimilata a quella di «servizi identici», pertanto deve ritenersi che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione (Delibera 5 settembre 2018 n. 758; Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 18 dicembre 2017 n. 5944). La facoltà può essere esercitata, mediante attivazione di una procedura negoziata ai sensi dell’articolo 76, comma 6, solo se la stessa sia stata espressamente indicata nel bando di gara e purché il valore previsto per la prestazione dei servizi analoghi sia stato computato ai fini della a determinazione del valore globale dell’appalto (cfr. ANAC, delibera del 24 febbraio 2021 n. 175). L’esercizio di tale facoltà postula, inoltre, che il contratto originario non sia ancora scaduto, disciplinando la norma in esame il caso di affidamenti paralleli e non in sequenza tra di loro. Ciò è reso evidente dal termine entro il quale i servizi analoghi possono essere affidati, ossia entro il triennio decorrente dal momento di stipulazione del contratto iniziale, termine che implica fisiologicamente una concomitanza dei rapporti contrattuali piuttosto che una successione dei medesimi. Ne deriva che, per assicurare un corretto esercizio della facoltà di cui all’articolo 76, comma 6, del codice l’affidamento dei servizi analoghi deve essere disposto entro il termine di scadenza del contratto originario e, comunque, entro il termine di tre anni dalla sottoscrizione del contratto originario.
Carattere facoltativo ha anche la clausola che prevede la possibilità di ricorrere alla cosiddetta “proroga tecnica” di cui all’articolo 120, comma 11, del codice. Quest’ultima costituisce uno strumento di carattere eccezionale e temporaneo, poiché disattende i principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. Tale facoltà è esercitabile in casi eccezionali, quando risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura. Si evidenzia che, rispetto alla disciplina previgente, sono state inserite condizioni più stringenti per l’accesso a tale possibilità, prevedendo che il ricorso alla proroga è consentito soltanto nel caso in cui l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose oppure per l’igiene pubblica oppure un grave danno all’interesse pubblico.
Tale facoltà, quindi, è giustificata dal principio di continuità dell’azione amministrativa nei soli limitati ed eccezionali casi previsti dalla norma in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare il regolare svolgimento del servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente, per evitare le situazioni di pericolo sopra illustrate. Stante la natura eccezionale della proroga tecnica e le limitazioni alle quali la stessa è assoggettata, le stazioni appaltanti devono adeguatamente programmare le proprie attività, in modo tale da concludere la procedura di scelta di un nuovo contraente in tempo utile rispetto alla scadenza originaria del contratto ed evitare il ricorso alla proroga tecnica.
Rimane, in ogni caso precluso il rinnovo tacito del contratto. (..). >>.
