Nello schema del nuovo Codice si leggono alcune novità in tema di soccorso istruttorio.
Correttamente viene riconosciuta nella legge (art. 101, comma 3) la possibilità di richiedere chiarimenti (non modificativi) su errori riconoscibili. Possibilità questa già riconosciuta dalla giurisprudenza (ex multis: Consiglio di Stato, Sez. V, 08/03/2022, n. 1663).
Nell’articolo 101, al comma 4, viene inserita la possibilità di rettificare il contenuto delle offerte tecniche e/o economiche una volta scaduti i termini per la presentazione fino al giorno fissato per la loro apertura.
<<Fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato.>>.
Sono d’accordo con chi ha già rilevato che il soccorso istruttorio di rettifica di cui al comma 4 potrà essere fonte di problemi e contenzioso, soprattutto in punto di definizione del confine tra rettifica e modifica.
Peraltro, le piattaforme si dovranno adeguare perché ad ora non è consentita dalle piattaforme la possibilità di modificare il contenuto delle buste telematiche una volta scaduto il termine. Questo inevitabilmente, quanto meno all’inizio, genererà problemi (gli operatori economici, non trovando siffatta possibilità nelle piattaforme potrebbero commettere l’errore di inviare l’offerta rettificata per PEC o attraverso altri canali della piattaforma che comunque non garantiscono l’anonimato e la segretezza dell’offerta).
Comprendo la ratio di collaborazione ma mi domando se in queste situazioni non sarebbe stato meglio privilegiare il principio di auto responsabilità degli operatori economici nella presentazione delle offerte, nonché una visione concreta delle cose (ad es. le piattaforme dovranno essere impostate in modo tale da rendere possibile la rettifica ma anche in modo tale da rendere visibile l’offerta originale e l’offerta rettificata per rendere possibile all’Amministrazione la valutazione circa l’ammissibilità o meno della rettifica/modifica … in pratica, le Amministrazioni potrebbero trovarsi a dover visionare due offerte tecniche e/o economiche per un unico operatore … per non parlare del rischio di contenzioso sulle offerte duplici e/o indeterminate nel caso in cui l’operatore nel rettificare non operi con chiarezza … insomma in un’ottica di effettività , a prima vista, non mi sembra il massimo).
Infine, la possibilità di emendare errori materiali dell’offerta è già ammissibile (eventualmente -come correttamente riconosciuto dal nuovo codice- anche con richiesta di chiarimento) purché l’errore sia ictu oculi riconoscibile. Questa possibilità poteva forse essere ritenuta sufficiente e, pertanto, la rettifica mi sembra sproporzionata considerate le complicazioni che ne possono discendere.
Francesco Bertelli
