L’articolo 32, comma 4, del Codice (articolo 17, comma 4 del nuovo Codice) prevede che <<L’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine.>>.
L’articolo 32, comma 8, del Codice (articolo 18, comma 2 del nuovo Codice), prevede che <<Divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione deve avere luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario, purché comunque giustificata dall’interesse alla sollecita esecuzione del contratto.>>.
Pertanto:
-ai sensi dell’art. 32, co. 4, l’operatore economico è vincolato all’offerta presentata per 180 giorni decorrenti dal termine di presentazione delle offerte;
-ai sensi dell’art. 32, co. 8, l’Amministrazione è tenuta a stipulare il contratto entro 60 giorni dall’aggiudicazione efficace.
Come si coordinano questi due termini?
Analizziamo la questione attraverso due casi giurisprudenziali.
T.A.R. Sicilia – Catania, Sez. III, n. 764 del 16.03.2022
In data 06.09.2019, scadeva il termine per la presentazione delle offerte.
In data 13.01.2020, la S.A. procedeva con l’aggiudicazione.
In data 13.07.2020, la S.A. revocava l’aggiudicazione.
Può la S.A. pretendere l’incameramento della cauzione provvisoria?
L’operatore economico sostiene che essendo trascorsi più di 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta, ai sensi dell’articolo 32, comma 4, non è più vincolato all’offerta presentata e, pertanto, l’incameramento è illegittimo.
Il T.A.R. Sicilia – Catania, Sez. III, n. 764, del 16.03.2022 (non appellata), ritiene il motivo di ricorso infondato.
<< Il ricorso è infondato in diritto ed in fatto, e va quindi respinto.
Sotto il primo profilo deve rilevarsi quanto segue. L’art. 32 del D. Lgs. 50/2016 stabilisce ai commi 4, 6 e 8 che: “4. L’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine. (…)
6. L’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta. L’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 8. (…)
8. Divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione deve avere luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario, purché comunque giustificata dall’interesse alla sollecita esecuzione del contratto.”.
In sintesi, dalla illustrata normativa si deduce che:
a) il comma 4 stabilisce un termine massimo di 180 per la vincolatività dell’offerta, per il cui computo viene menzionato solo il dies a quo (scadenza del termine per la presentazione delle offerte);
b) non è precisato se il predetto termine venga interrotto con il provvedimento di aggiudicazione, o con la stipulazione del contratto;
c) la giurisprudenza è univoca nell’affermare che il decorso del predetto termine non impedisce alla stazione appaltante di decretare l’aggiudicazione, ma consente solo all’aggiudicataria di ritirare l’offerta prima che intervenga l’aggiudicazione (in tal senso, Cons. Stato, III, 6989/2020).
Deve anche aggiungersi che in base ai citati commi 6 ed 8 dell’art. 32 l’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino alla scadenza di sessanta giorni successivi all’aggiudicazione.
Se ne deduce che sussiste in materia di gare d’appalto un doppio termine di vincolatività dell’offerta:
a) quello di 60 giorni, decorrente dall’aggiudicazione, entro il quale si deve procedere alla stipulazione del contratto, pena la possibilità di revoca dell’offerta da parte dell’aggiudicatario;
b) quello di 180 giorni (che viene in esame nel caso di specie), che decorre dal termine ultimo di presentazione delle offerte, e che può essere interrotto – ritiene il Collegio – dall’intervenuto provvedimento di aggiudicazione. Infatti, solo quest’ultima lettura appare logica e coerente con l’impianto normativo descritto.>>
Sul punto è interessante anche l’analisi di un altro caso.
Sentenza del T.A.R. Lombardia – Brescia, Sez. I, n. 147 del 20.02.2020 (non appellata).
In data 26.06.2019, l’appalto veniva aggiudicato.
In data 12.07.2019, veniva disposta la consegna dei lavori in via d’urgenza.
In data 13.11.2019, l’operatore sottolineando l’inutile decorso del termine di legge comunicava lo scioglimento dal vincolo di gara.
La S.A. contestava la pretesa dell’operatore di ritirare l’offerta sostenendo che, non essendo ancora intervenuta l’attestazione di efficacia (poiché ancora in attesa del riscontro sulle verifiche antimafia), il termine di 60 giorni di cui all’articolo 32, comma 8, non poteva ritenersi scaduto.
Non essendo ancora spirato (neanche) il termine di 180 giorni di cui all’articolo 32, comma 4, non vi erano ragioni che potessero giustificare il ritiro dell’offerta.
Il T.A.R. dà ragione alla S.A.
<<Nella fattispecie, non vi sono atti che hanno dichiarato l’efficacia dell’aggiudicazione, né si sono concluse le verifiche cd. antimafia, tenuto conto che il loro esito positivo è preliminare e prodromico alla stipulazione del contratto. Di conseguenza, il termine per addivenire alla stipulazione non era spirato nel momento in cui la ricorrente ha manifestato la volontà di sciogliersi dal vincolo, perché i sessanta giorni previsti ex lege per la sottoscrizione del contratto decorrono dalla data dell’atto conclusivo del sub-procedimento di verifica dei requisiti prescritti (che presuppone l’espletamento positivo dei controlli antimafia).
Né può essere invocata l’applicazione delle disposizioni derogatorie di cui al D. Lgs. 159/2011, le quali stabiliscono una semplice facoltà il cui esercizio è rimesso alla valutazione discrezionale dell’amministrazione procedente.
Dispone l’art. 92 comma 3 rubricato “Termini per il rilascio delle informazioni” che “Decorso il termine di cui al comma 2, primo periodo [trenta giorni dalla data della consultazione prefettizia], ovvero, nei casi di urgenza, immediatamente, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, procedono anche in assenza dell’informazione antimafia. I contributi, i finanziamenti, le agevolazioni e le altre erogazioni di cui all’articolo 67 sono corrisposti sotto condizione risolutiva e i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite”. Ai sensi dell’art. 88 comma 4-bis rubricato “Termini per il rilascio delle comunicazioni antimafia”, “Decorso il termine di cui al comma 4 [trenta giorni dalla data della consultazione prefettizia], i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, procedono anche in assenza della comunicazione antimafia, previa acquisizione dell’autocertificazione di cui all’articolo 89. In tale caso, i contributi, i finanziamenti, le agevolazioni e le altre erogazioni di cui all’articolo 67 sono corrisposti sotto condizione risolutiva …”.
Dal tenore letterale delle disposizioni enunciate (cfr. uso della locuzione “anche”) si evince l’assenza di un automatismo al compimento del termine stabilito per l’informativa e la comunicazione antimafia. Sia nei casi ordinari, sia nelle situazioni di urgenza, ogni determinazione è rimessa al prudente apprezzamento della stazione appaltante. La delicatezza degli valori in conflitto (interesse alla sollecita esecuzione delle opere, forniture e servizi di natura collettiva e all’espulsione dal mercato delle commesse pubbliche di imprese colluse con ambienti criminali) esige una ponderazione comparativa rimessa alla pubblica amministrazione. Al di fuori di questa opzione, il possesso della certificazione antimafia costituisce un indubbio requisito di partecipazione, e soltanto la sua positiva verifica rende l’aggiudicazione disposta “efficace”.
In definitiva, la manifestazione della volontà di recedere dal vincolo assunto non poteva essere legittimamente esercitata, poiché il termine stabilito dall’art. 50 comma 8 del Codice dei contratti non aveva ancora iniziato a decorrere.>>.
Francesco Bertelli
