Il confine incerto tra i “servizi analoghi” e i “servizi identici”.
Con il parere di precontenzioso n. 347 del 20 luglio 2022 (in allegato) l’A.N.AC. si esprime negativamente sulla possibilità per una Stazione Appaltante di prevedere come requisito di partecipazione ad una procedura per l’aggiudicazione di una concessione demaniale marittima l’”Aver gestito in forma imprenditoriale per almeno una stagione balneare nell’ultimo triennio 2019-2020-2021 uno stabilimento balneare, una spiaggia libera attrezzata od una struttura balneare assimilabile”.
Ma facciamo un passo indietro.
Come noto con le sentenze gemelle nn. 17 e 18 del 2021 (1) il Consiglio di Stato (in Adunanza Plenaria) ha disposto la cessazione di tutte le concessioni demaniali e dei rapporti di gestione per finalità turistico -ricreative a far data dal 31 dicembre 2023 – con termine ultimo fissato al 31 dicembre 2024 in caso di pendenza di un contenzioso o di difficoltà oggettive legate all’espletamento della procedura- obbligando le Stazioni Appaltanti a concludere le relative procedure di gara entro i termini suddetti.
Con il realizzarsi di siffatte procedure si aprirà alla concorrenza un settore del mercato finora gestito da un numero chiuso di operatori economici.
L’irrompere della concorrenza in un settore tradizionalmente precluso al libero mercato non è però così semplice e il caso oggetto del citato parere A.N.AC. ne è la dimostrazione.
Difatti, è del tutto normale che le Stazioni Appaltanti, per garantire l’affidabilità sul piano tecnico e professionale richiedano agli operatori di aver svolto “servizi analoghi”.
Tuttavia, per le procedure in parola, consentire la partecipazione solamente agli operatori che abbiano già gestito stabilimenti balneari (o “strutture balneari assimilabili”) equivarrebbe a precludere la partecipazione a nuovi operatori che volessero cimentarsi nel settore (2).
Non di meno, non può essere negato che, sul piano tecnico-professionale, l’aver gestito uno stabilimento balneare è cosa diversa dal gestire, ad esempio, un ostello della gioventù (come nel caso oggetto del parere dell’A.N.AC.).
L’analogia tra la gestione di uno stabilimento balneare e un ostello della gioventù consiste e si esaurisce nel rappresentare entrambe attività ricettive con servizi di Bar e ristorazione annessi.
Le differenze, rimanendo sul piano tecnico-professionale, appaiono altresì evidenti. Si pensi ad esempio alla manutenzione ordinaria e pulizia dell’arenile e dei servizi annessi, oppure alla sorveglianza e al salvamento.
E allora?
La giurisprudenza, in ossequio ai principi di proporzionalità e adeguatezza, ha da tempo stabilito che richiedere come condizione di partecipazione l’aver svolto “servizi analoghi” è ammesso mentre non è ammesso richiedere di aver svolto “servizi identici” (3).
Tuttavia, spesso, il confine tra questi due concetti, nella pratica, non è chiaro, così com’è non è chiaro il confine tra “servizi analoghi” e “servizi diversi” tra loro.
Sul punto la giurisprudenza, sebbene riconosca che la valutazione debba essere fatta caso per caso, è tendenzialmente orientata verso la valorizzazione del principio di favor partecipationis a discapito delle specifiche competenze tecniche che potrebbero garantire –in un’ottica ex ante e astratta- una maggiore affidabilità sul piano tecnico professionale dell’operatore ammesso.
Verso questa direzione tende anche il citato parere A.N.AC. col quale l’Autorità sembra subito “tagliare la testa al toro” su una questione verosimilmente suscettibile di possibili contenziosi.
Tuttavia, la questione, in generale, rimane aperta e molto dipenderà dalle specifiche prestazioni oggetto di gara e dal loro grado di complessità nonché dall’attenzione che le Stazioni Appaltanti presteranno nello scrivere condizioni di partecipazione adeguate e dalle motivazioni addotte.
I principi affermati dalla L. 05.08.2022 n. 118.
La delicatezza della questione emerge anche dalla recente L. 05.08.2022 n. 118 nella quale il legislatore delegando il Governo ad adottare entro sei mesi uno o più decreti legislativi volti a riordinare e semplificare la disciplina in materia di concessioni demaniali marittime (etc.) afferma dei principi e dei criteri direttivi che, da un lato, spingono verso l’apertura alla concorrenza ma, dall’altro, sembrano riconoscere un favor verso gli operatori attuali gestori delle concessioni in parola.
-L’articolo 4, comma 2, lettera b, afferma ad esempio come criterio generale che l’affidamento delle concessioni debba avvenire “sulla base di procedure selettive, nel rispetto dei principi di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, massima partecipazione, trasparenza e adeguata pubblicità, da avviare con adeguato anticipo rispetto alla loro scadenza”.
-Tuttavia, nel medesimo articolo, alla lettera c, si afferma il principio della “adeguata considerazione [“in sede di affidamento”] degli investimenti, del valore aziendale dell’impresa e dei beni materiali e immateriali, della professionalità acquisita anche da parte di imprese titolari di strutture turistico-ricettive che gestiscono concessioni demaniali”.
-Le difficoltà nel contemperamento dei molteplici e confliggenti interessi in gioco emerge in maniera chiarissima nel disposto dell’articolo 4, comma 2, lett. e, punto 5 nel quale si afferma il principio di “valorizzazione e adeguata considerazione, ai fini della scelta del concessionario, dell’esperienza tecnica e professionale già acquisita in relazione all’attività oggetto di concessione, secondo criteri di proporzionalità e di adeguatezza e, comunque, in maniera tale da non precludere l’accesso al settore di nuovi operatori”
-e ancora l’articolo 4, comma 2, lett. e, punto 5.2 afferma il principio di “valorizzazione e adeguata considerazione, ai fini della scelta del concessionario, della posizione dei soggetti che, nei cinque anni antecedenti l’avvio della procedura selettiva, hanno utilizzato una concessione quale prevalente fonte di reddito per sé e per il proprio nucleo familiare, nei limiti definiti anche tenendo conto della titolarità, alla data di avvio della procedura selettiva, in via diretta o indiretta, di altra concessione o di altre attività d’impresa o di tipo professionale del settore”.
(1) così oggi anche la L. 5 agosto 2022 n. 118 (artt. 3 e 4).
(2) fatta salva la possibilità dell’utilizzo di strumenti di partecipazione aggregata.
(3) <<per consolidato orientamento interpretativo giurisprudenziale, i concetti di “servizio analogo” e di “fornitura analoga” vanno intesi “non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità” (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 8 marzo 2019, n. 231); all’opposto, la nozione di “servizi identici” individua una “categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato” (C.d.S., Sez. V, 23 novembre 2016, n. 4908; ed uguale discorso deve farsi per le “forniture identiche”) e considerato che tale interpretazione contempera l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato con il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, sicché, al fine di verificare la sussistenza del requisito di capacità tecnico professionale, la verifica delle attività pregresse va fatta in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti (in tal senso, si vedano, Cons. Stato, Sez. V, 6.4.2017, n. 1608; Cons. Stato, V, 28.7.2015, n. 3717 e 25.6.2014, n. 3220).>> (Parere A.N.AC. n. 347 del 2022).
In tal senso recentemente anche il TAR Veneto, sez. Venezia, n. 393 del 03.03.2022.
Dott. Francesco Bertelli
