1. Inquadramento. –2. Il significato pratico del criterio della “diversa dislocazione territoriale”. –3. Il criterio della “diversa dislocazione territoriale” è fonte di una situazione soggettiva direttamente giustiziabile? –4. Sede operativa o sede legale? –5. Conclusioni.
1. Inquadramento.
La cd. Legge Semplificazioni (L. 11 settembre 2020 n. 120 e ss.mm.ii) all’articolo 1 comma 2 lett. b, dispone che le Stazioni Appaltanti, per le procedure negoziate, nel selezionare le imprese da invitare dovranno tener conto del criterio della “diversa dislocazione territoriale” (1).
L’ambito oggettivo legale di siffatto criterio è quindi abbastanza chiaro: le procedure negoziate con invito ad un numero limitato di operatori economici.
Tale criterio, attenendo alla selezione degli operatori economici da invitare, non opererà infatti per le procedure negoziate che si configurino come “procedure comunque aperte al mercato”(2) : si pensi alle procedure negoziate (precedute da un avviso di indagine di mercato) a cui saranno invitati tutti gli operatori che abbiano presentato valida manifestazione di interesse, oppure si pensi ad una R.D.O. aperta (3).
La “diversa dislocazione territoriale” si va quindi ad aggiungere alla “rotazione” tra i criteri entro i quali opera la discrezionalità dell’Amministrazione nella scelta degli operatori da invitare.
Chiariti l’inquadramento e l’ambito operativo del criterio in parola, rimangono numerosi dubbi circa la sua applicazione.
Tanto è vero che nella Relazione del Presidente dell’A.N.A.C. in sede di audizione in Senato, prima della conversione del decreto Semplificazioni si legge che “quest’ultima previsione desta qualche perplessità, in quanto non precisa su che base, regionale, provinciale o altro, vada considerata diversa la dislocazione territoriale, e sembra dunque destinata a causare disomogeneità in fase applicativa, inoltre, introducendo limitazioni di tipo territoriale, rischia di essere produttiva di quegli stessi effetti discriminatori ratione loci che – con consolidato orientamento – la giurisprudenza (e la stessa Autorità) censurano in quanto lesivi dei principi di uguaglianza, non discriminazione, parità di trattamento e concorrenza. Si suggerisce, pertanto, di rivalutare l’attuale formulazione, al fine di maggiore chiarezza”.
In merito all’individuazione dell’ambito territoriale rilevante ai fini del rispetto della diversa dislocazione territoriale delle imprese da invitare, in assenza di indicazioni normative specifiche, l’orientamento maggioritario protende verso un’interpretazione alla luce dell’art. 114 della Costituzione che suddivide il territorio in Comuni, Province, Città metropolitane, Regioni e Stato.
Più problematico è il rapporto che si pone col principio di rotazione.
Da una visione letterale della norma di legge infatti sembrerebbe che il criterio della diversa dislocazione territoriale dovesse atteggiarsi quale “appendice” o specificazione del principio di rotazione.
Tuttavia siffatta lettura sembra scontrarsi con la realtà dei fatti.
Non si vede infatti in che modo (4) la preclusione degli inviti ai soggetti precedentemente aggiudicatari possa intrinsecamente combinarsi col criterio della diversa dislocazione territoriale.
Si potrebbe al limite prefigurare il caso in cui l’operatore uscente venga comunque invitato a partecipare alla gara in osservanza della diversa dislocazione territoriale in quanto soggetto avente sede in un territorio specifico, di guisa che il criterio in parola verrebbe ad atteggiarsi, al più, quale limite interno al principio di rotazione.
Appare dunque più corretto, a nostro avviso (5), considerare il criterio della diversa dislocazione territoriale come criterio ulteriore e distinto, che va ad aggiungersi alla rotazione, quale criterio di selezione degli inviti.
Ad esempio nel caso in cui l’Amministrazione debba invitare cinque operatori su sette che hanno presentato la manifestazione di interesse potrà non invitare l’operatore uscente in osservanza del principio di rotazione mentre, per gli altri sei rimanenti potrà applicare, qualora lo abbia previsto nell’avviso (o in un regolamento), il criterio della diversa dislocazione territoriale così come disciplinato nella norma di gara o in apposito regolamento.
Si tratta quindi di due criteri distinti che attengono sempre alla selezione degli operatori, che ben possono combinarsi ma non confusi l’uno con l’altro.
2. Il significato pratico del criterio della diversa dislocazione territoriale
Un altro problema –ben più rilevante- concerne il significato pratico di tale criterio nell’intenzione del legislatore.
In altre parole, il legislatore persegue la finalità di estendere la partecipazione alle gare anche a soggetti non facenti parte del territorio dove ha sede la Stazione Appaltante o, al contrario, intende fornire alle Stazioni Appaltanti uno strumento per restringere ratione loci (6) gli inviti?
A ben vedere nessuna delle due soluzioni sopraesposte è di per sé valida e, la risposta, sta proprio nell’espressione normativa: “diversa dislocazione territoriale”.
Facendo riferimento alla “diversa dislocazione territoriale” il Legislatore ha posto un criterio legale cui le Amministrazioni attingono per invitare soggetti dislocati in diverse parti del territorio (comunale, provinciale, regionale, extra-regionale).
Non si tratta quindi né solamente di restringere l’ambito territoriale degli invitati né solamente di estenderlo ma semmai di garantire che siano invitati operatori appartenenti a più aree territoriali.
In altre parole, in applicazione del criterio in esame, l’Amministrazione potrà prevedere di riservare delle quote di inviti a soggetti facenti parte del territorio comunale, provinciale, regionale, extra-regionale (in allegato in calce un esempio di modello ).
Orbene, se la ratio del criterio in analisi è quella di attenuare la discrezionalità della stazione appaltante nella scelta degli operatori economici da invitare ed, al contempo, distribuire opportunità quanto più possibile sull’intero territorio nazionale, è altrettanto chiaro che tale intento debba essere bilanciato con il principio di buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione, in termini di speditezza, non aggravamento del procedimento, nonché del più generale principio di ragionevolezza e proporzionalità. Infatti, se si interpretasse la “diversa dislocazione territoriale” in termini rigidi relativamente all’intero territorio nazionale, l’esigenza di celerità e di accelerazione degli investimenti fatta propria dal Decreto Semplificazione, verrebbe frustrata. In tal senso, si pensi alle stazioni appaltanti meno strutturate che si troverebbero costrette ad ampliare (ad esempio) il proprio albo dei fornitori sino ad avere un ingente numero di operatori tale da consentire la presenza di operatori dislocati sull’intero territorio nazionale. Per tali stazioni appaltanti siffatta circostanza renderebbe assai difficoltosa la gestione dell’albo dei fornitori ed inoltre non è scontato che operatori economici provenienti da altri territori siano interessati, a presentare domanda di iscrizione nell’elenco tenuto da una amministrazione, che per le sue caratteristiche, sia solita ad aggiudicare appalti di minore importo, vanificando del tutto gli sforzi, operati dalla stazione appaltante stessa, di apertura dell’elenco ad una più ampia platea di imprese. Parallelamente, nel caso in cui si ricorra all’avviso di indagini di mercato, si potrebbero creare inconvenienti, qualora rispondano esclusivamente imprese presenti sul territorio di riferimento della stazione appaltate. In tal caso non risponderebbe all’esigenza di celerità degli affidamenti avviare ulteriori indagini di mercato sino a quando non manifestino interesse operatori economici dislocati in ambiti territoriali diversi e più ampi.
La delimitazione dell’ambito territoriale degli operatori da invitare potrà essere motivata in relazione alla sede (legale e/o operativa) dell’impresa, da valutarsi in maniera proporzionale al valore dell’affidamento, tenuto conto del luogo di esecuzione e dell’oggetto dell’appalto. Siffatta impostazione appare ragionevole e proporzionata se si considera che per i contratti aventi un valore non rilevante rispetto alla soglia di interesse comunitario, per i quali, tenuto conto della natura dell’appalto (es. lavori, servizi di manutenzione, e altri servizi in cui assumono rilevanza i costi organizzativi legati allo spostamento e alla distanza territoriale), la distanza tra sede legale o operativa dell’impresa e il luogo di esecuzione inciderebbe sulle spese generali in modo significativo. In tali casi, è pacifico che i costi di trasferta e di organizzazione ex novo in un territorio non usuale per l’appaltatore, configurano un’idoneità operativa non competitiva rispetto alle imprese radicate sul territorio di riferimento.
Ciò premesso, è indubbio che il criterio di dislocazione territoriale non possa essere strumentalmente utilizzato al solo fine di favorire le imprese del territorio e pertanto la stazione appaltante dovrà evitare la concentrazione territoriale degli inviti, che potrebbe dar luogo ad una chiusura del mercato, in contrasto con i principi comunitari di parità di trattamento e di non discriminazione richiamati dallo stesso disposto di cui all’art. 3 della L. 120/2020, i quali vietano ogni discriminazione dei concorrenti in base all’elemento territoriale. In definitiva, costituisce buona prassi l’individuazione da parte della stazione appaltante di un congruo numero di imprese del territorio dovendo al contempo riservarsi di invitare anche un determinato numero di imprese con sede al di fuori del territorio di competenza. Tale attività di individuazione delle imprese da invitare deve essere svolta in ossequio del principio di proporzionalità e dunque è necessario tenere conto sia delle dimensioni e della rilevanza del mercato di riferimento del territorio, nonché dell’oggetto e dell’importo dell’appalto.
3. Il criterio della “diversa dislocazione territoriale” è fonte di una situazione soggettiva direttamente giustiziabile?
Si potrà notare che nella ricostruzione da noi proposta il criterio in esame assume una valenza meramente opzionale. Vale a dire: opera solo se regolato dall’Amministrazione nell’avviso o in apposito regolamento.
Stante l’indeterminatezza della norma sembra infatti difficile, a nostro avviso, prospettare una sua efficacia cogente e soprattutto sembra difficile poter sostenere che tale norma, di per sé, possa fondare una situazione giuridica soggettiva direttamente giustiziabile.
La domanda che ci poniamo è questa: può essere legittima la pretesa di un operatore che, in assenza di previsioni a riguardo nella lex specialis o in un regolamento, lamenti di non essere stato invitato ad una gara invocando la violazione del criterio legale della diversa dislocazione territoriale di cui all’art. 1, comma 2, lett. b della L. 120 del 2020?
A nostro avviso, salvi casi limite (7), la risposta deve essere negativa.
In ogni caso, a scanso di equivoci, è opportuno che le Amministrazioni si dotino di regolamenti ad hoc o comunque che prendano posizione in determina sul criterio in esame.
4. Sede operativa o sede legale?
Un ultimo –non irrilevante- problema concernente l’applicazione della norma in esame è che cosa debba intendersi per “dislocazione territoriale”.
È discusso se come criterio per l’attribuzione di una determinata dislocazione territoriale debba essere presa in considerazione la sede legale o invece quella operativa.
Una terza ipotesi potrebbe essere quella di non prendere a riferimento né la sede legale né quella operativa bensì di richiedere agli operatori quale sia il proprio raggio d’azione.
Difatti, sovente, capita che un operatore economico che ha sede in luogo abbia poi il suo raggio d’azione in tutt’altro luogo.
Ad esempio, nel caso di un avviso di indagine di mercato, si potrebbe chiedere agli operatori di indicare nelle manifestazioni di interesse il proprio raggio d’azione territoriale, il quale potrà successivamente essere verificato attraverso il riscontro dei contratti stipulati dall’operatore economico all’interno del raggio d’azione territoriale da questo dichiarato.
5. Conclusioni
Dalla disamina del criterio della diversa dislocazione territoriale è emerso che tanti sono i dubbi concernenti la sua interpretazione.
Stante l’indeterminatezza del criterio in parola risulta quindi difficile, salvo casi eccezionali, sostenere che questo possa trovare diretta applicazione senza passare per un atto regolatorio.
Conseguentemente è consigliabile per le Amministrazioni dotarsi di appositi regolamenti in materia.
Laura Pagani – Francesco Bertelli
(1) “Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità: […] procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Le stazioni appaltanti danno evidenza dell’avvio delle procedure negoziate di cui alla presente lettera tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, la cui pubblicazione nel caso di cui alla lettera a) non è obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000, contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati.”
(2) le “procedure comunque aperte al mercato” sono definite dalle Linee Guida A.N.A.C. n. 4 come quelle procedure in cui “non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” (par. 3.6).
(3)in questo senso anche Ilaria Madeo e Francesco Carnovale “Prime riflessioni sul criterio della dislocazione territoriale (l. 120/2020) e sulle principali questioni aperte”, in Riv. Appalti e Contratti n. 12 del 2020, pag. 28 ss.
(4) Tuttavia, una soluzione interpretativa che consenta di inquadrare il criterio della diversa dislocazione territoriale quale specificazione del principio di rotazione è, a ben vedere, astrattamente possibile. Si potrebbe ritenere che il Legislatore abbia voluto prevedere la possibilità di ruotare gli affidamenti non solo tra operatori economici in quanto tali ma anche tra operatori economici in quanto appartenenti ad un dato territorio. Ad esempio, nel caso in cui l’operatore uscente per l’affidamento X sia un operatore avente sede nel territorio Comunale, negli inviti per la successiva procedura negoziata avente ad oggetto l’affidamento delle stesse prestazioni X si dovrebbero preferire quelli operatori aventi sede extra Comunale. Il criterio della diversa dislocazione territoriale verrebbe così ad atteggiarsi quale criterio di rotazione territoriale. In sostanza, attraverso un’operazione ermeneutica manipolativa la “diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate” andrebbe apprezzata non tra le imprese invitate stesse ma in relazione all’impresa uscente. Francamente questa soluzione ci sembra forzata e altrettanto foriera di criticità.
(5) In tal senso anche “Indicazioni operative per l’applicazione delle norme in materia di contratti pubblici del d.l. n.76/2020, convertito nella legge n.126/2020 recante “misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale- Conferenza delle Regioni e delle Province Autonome”http://www.itaca.org/archivio_documenti/area_appalti/Linee%20indirizzo%20ITACA%20Semplificazione.pdf : “La formulazione letterale della disposizione sembra introdurre un ulteriore elemento di cui tenere conto ai fini dell’applicazione del criterio della rotazione degli inviti. Tuttavia, tale opzione ermeneutica è da scartare in quanto le modalità della rotazione, già di per sé macchinose, sono quelle definite da ANAC nelle Linee guida n. 4. La correlazione con il criterio della rotazione, infatti, salvi i casi di procedure negoziate aperte al mercato, comporterebbe un aggravamento dell’attività amministrativa dovendo considerare la diversificazione territoriale anche con riferimento agli affidamenti precedenti, in contrasto con l’esigenza di velocizzare le procedure di aggiudicazione.”
(6) Sembrano, seppur cautamente, suggerire un’interpretazione restrittiva ratione loci le “Indicazioni operative per l’applicazione delle norme in materia di contratti pubblici del d.l. n.76/2020, convertito nella legge n.126/2020 recante “misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale- Conferenza delle Regioni e delle Province Autonome”http://www.itaca.org/archivio_documenti/area_appalti/Linee%20indirizzo%20ITACA%20Semplificazione.pdf : “Non è chiaro se la finalità della disposizione sia da intendersi in senso estensivo od in senso restrittivo; tuttavia, tenuto conto della natura emergenziale e derogatoria del Decreto semplificazioni, si può ragionevolmente ritenere che la disposizione consenta di favorire le imprese localizzate sul territorio nel quale eseguire l’appalto, evitando al contempo la concentrazione territoriale degli inviti ed affidamenti che potrebbero determinare una chiusura del mercato in contrasto con i principi comunitari di parità di trattamento e di non discriminazione richiamati dallo stesso disposto di cui all’art. 1 del D.L. 76/2020. In tal senso, il nuovo concetto posto dal legislatore dovrebbe essere interpretato avuto riguardo alla sua collocazione sistematica all’interno di una disciplina derogatoria in coerenza con il presupposto delle misure previste, che, in via transitoria, giustifica il significativo ampliamento dei margini di 10 semplificazione delle procedure di affidamento dei contratti sotto soglia, al fine di velocizzare gli investimenti e contrastare le ricadute negative sull’economia e sui livelli occupazionali determinate dall’emergenza sanitaria da Covid-19 tuttora in atto. Tale presupposto rileva, pertanto, sotto un duplice profilo: quello del rilancio dell’economia e quello dell’impatto della pandemia sulle stesse modalità di svolgimento delle procedure di affidamento e della successiva esecuzione dei contratti, visto che, soprattutto nelle fasi più acute dell’emergenza, le principali misure di contenimento hanno imposto una forte limitazione agli spostamenti nel territorio. Ne segue che, come sopra rilevato, la stessa emergenza sanitaria in atto e le esigenze di accelerazione delle procedure di affidamento in questa peculiare e straordinaria fase congiunturale, possono giustificare la valorizzazione della presenza di imprese del territorio ed in particolare un rafforzamento delle misure volute dal legislatore euro unitario e nazionale atte a facilitare e garantire una adeguata partecipazione di quelle appartenenti alla categoria delle micro, piccole e medie imprese.”
Tuttavia, una lettura del criterio in esame come restrittivo ratione loci degli inviti risulta a nostro avviso in palese contrasto col principio di non discriminazione ratione loci consolidato nella Giurisprudenza Amministrativa e da ultimo affermato anche dalla Corte Costituzionale (Sent. N. 98 del 5 maggio 2020: “Considerata nel suo contenuto, poi, la norma censurata prevede la possibilità di riservare un trattamento di favore per le micro, piccole e medie imprese radicate nel territorio toscano e, dunque, anche sotto questo profilo è di ostacolo alla concorrenza, in quanto, consentendo una riserva di partecipazione, altera la par condicio fra gli operatori economici interessati all’appalto. La norma impugnata, in effetti, contrasta con entrambi i parametri interposti invocati dal ricorrente: con l’art. 30, comma 1, cod. contratti pubblici perché viola i principi di libera concorrenza e non discriminazione in esso sanciti, e con l’art. 36, comma 2, dello stesso codice perché introduce una possibile riserva di partecipazione (a favore delle micro, piccole e medie imprese locali) non consentita dalla legge statale”.)”
(7) Si pensi al caso in cui a fronte di un avviso di indagine di mercato in cui si afferma che saranno invitati alla successiva gara solamente cinque operatori, abbiano presentato manifestazione di interesse sei operatori, di cui cinque aventi sede nel Comune di riferimento e uno con sede al di fuori del Comune. In tal caso, in assenza di previsioni a riguardo nell’avviso (o in regolamento), potrebbe sostenersi l’obbligo ex lege per la Stazione Appaltante di invitare il soggetto avente sede al di fuori del Comune in osservanza del criterio della “diversa dislocazione territoriale”? Vedremo cosa risponderanno i Giudici quando un caso del genere o simile gli verrà sottoposto.
