Il Next Generation EU (NGEU) rappresenta senza dubbio una svolta epocale nella politica comunitaria volta a far fronte alla crisi economica dovuta alla pandemia da Covid 19 in quanto la Comunità europea ha reagito, per la prima volta nella sua storia, immettendo sul mercato consistenti risorse economiche da spendere concretamente in investimenti e riforme.
Il Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) rappresenta in questo contesto, uno strumento fondamentale nel percorso di attuazione degli obiettivi perseguiti a livello comunitario essendo finalizzato ad attuare una serie di interventi fondamentali nella direzione della digitalizzazione e innovazione unitamente a quello di transizione ecologica e ambientale all’insegna della competitività ed inclusione sociale, territoriale e di genere.
In sostanza attraverso il PNRR è possibile accedere ai fondi europei grazie ai meccanismi disciplinati dal Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12/02/2021.
Occorre però ricordare che il NGEU non stanzia finanziamenti “a fondo perduto” ma eroga contribuzioni a fronte di progetti concreti che necessitano di capacità tecnica e di un monitoraggio assiduo nelle fasi di avanzamento come ben chiarito anche dalle “Istruzioni Tecniche per la selezione dei progetti PNRR” allegate alla Circolare n. 22 del 14/10/2021 del Ministero dell’Economica e Finanze.
Orbene, basta una lettura anche superficiale del PNRR per rendersi conto del fatto che gli ambiti da questo trattati sono quelli in cui lo strumento del Partenariato pubblico privato ha trovato storicamente maggior diffusione.
Fondamentale dunque è tratteggiare, seppur brevemente, tale istituto collocato nella Parte IV del D.Lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici) e indicato proprio dal nostro PNRR quale “risorsa” aggiuntiva per le Amministrazioni pubbliche per ottenere fondi ulteriori rispetto a quelli stanziati in ambito comunitario per il raggiungimento degli ambiziosi obiettivi ivi previsti.
Una volta compreso come funziona il rapporto negoziale di partenariato pubblico privato è anche semplice capire che, grazie alle risorse messe a disposizione dal mercato, si può ottenere una ulteriore spinta con effetto moltiplicatore per investimenti pubblici e accelerazione della ripresa economica nell’ottica del PNRR.
Si legge nel PNRR (pp. 248-249): “in via prudenziale, non si tiene conto esplicitamente della possibilità che i fondi del PNRR vengano utilizzati per sostenere oppure attrarre investimenti privati attraverso il mercato, ad esempio tramite forme di partenariato pubblico-privato, contributi a progetti di investimento, prestiti o garanzie. In tal caso l’impatto sarebbe stato ben maggiore per l’operare di un effetto leva”.
Se, dunque, le Amministrazioni pubbliche comprenderanno i meccanismi e le potenzialità del Partenariato pubblico privato lo stesso diventerà il principale strumento di attuazione degli obiettivi imposti dal Next generation EU in quanto, non solo sarà possibile un impiego di risorse economiche aggiuntive, ma soprattutto sarà una occasione di miglioramento delle conoscenze e competenze volte ad efficientare l’azione amministrativa.
Orbene, il partenariato pubblico privato è stato definito per la prima volta, a livello comunitario, con la risoluzione del Parlamento europeo del 16 ottobre 2006 e nel nostro ordinamento tale definizione è stata recepita attraverso il D.Lgs. n. 50 del 2016 che, all’art. 3 comma 1 lett. eee), lo considera come un “contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore.” A tale fattispecie si applicano (per i soli profili di tutela della finanza pubblica) i contenuti delle decisioni Eurostat”.
La cooperazione che caratterizza tale fattispecie negoziale non si limita alla mera attività di progettazione e di costruzione di un’opera o di esecuzione di un servizio ma coinvolge in modo attivo l’operatore economico in tutte le fasi dell’operazione partendo dalla pianificazione e passando attraverso l’attuazione e il finanziamento fino alla gestione finale.
Il partenariato è infatti un rapporto negoziale in cui il privato da destinatario di atti amministrativi diviene partner dell’amministrazione che, a sua volta, si arricchisce attraverso l’apporto delle conoscenze tecniche e scientifiche dell’operatore economico oltre ad ottenere un sostanziale alleggerimento degli oneri economici relativi alla realizzazione dell’opera pubblica o all’erogazione del servizio.
In questa chiave di lettura il partenariato pubblico privato diviene una evoluzione di istituti fondati sulla cooperazione negoziata tra le amministrazioni e le imprese che si estrinseca nell’elaborazione di nuovi contratti atipici che si adattano in modo flessibile all’assetto dei rispettivi interessi, calibrando rischi e responsabilità caso per caso.
I contratti di partenariato pubblico privato possono, dunque, avere ad oggetto lo studio di fattibilità tecnico ed economica nonché la progettazione definitiva delle opere o dei servizi oppure l’affidamento di una concessione di lavori e servizi o concessioni affidate con lo schema della finanza di progetto (che è in realtà una procedura di aggiudicazione e non un vero e proprio negozio giuridico); rientrano poi tra i contratti di partenariato la locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità, il contratto di disponibilità, gli interventi di sussidiarietà orizzontale ed il baratto amministrativo e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche delineate nell’art. 180 del D.Lgs. n. 50 del 2016.
Rientrano nel novero dei partenariati anche i contratti di rendimento energetico o di prestazione energetica (EPC) inseriti a pieno titolo in tale ambito grazie alla novella contenuta nel D.L. 16 luglio 2020, n. 76.
Affinché si possa parlare di un vero e proprio partenariato pubblico privato occorrono però alcuni elementi fondamentali ovvero:
– la durata medio-lunga della collaborazione;
– il finanziamento del progetto che deve essere garantito per la maggior parte dal privato;
– il ruolo dell’operatore economico privato che realizza l’opera o il servizio partendo dalla progettazione in base ad obiettivi posti dal partner pubblico;
– la ripartizione dei rischi tra pubblico e privato che deve essere effettuata caso per caso, in funzione della capacità delle parti in questione di valutare, controllare e gestire gli stessi.
Il legislatore del codice dei contratti pubblici all’art. 3, comma primo, lett. zz) identifica il rischio operativo da traslare in capo al soggetto privato stabilendo che lo stesso è “legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi”. L’assunzione del rischio operativo, dunque, avviene nel caso in cui “in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita all’operatore economico nei casi di cui all’art. 180 deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile”.
Non solo. Per una corretta impostazione del rapporto di partenariato pubblico privato è fondamentale strutturare l’operazione dal punto di vista strettamente economico come ben evidenzia il legislatore del codice dei contratti pubblici allorquando risalta il ruolo cardine dell’equilibrio economico finanziario inteso dall’art. 3, comma primo lett. fff) del D.Lgs. n. 50 del 2016 come “la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria” ove per convenienza economica si intende la capacità del progetto di creare valore nell’arco dell’efficacia del contratto e di generare un livello di redditività adeguato al capitale investito; per sostenibilità finanziaria si intende la capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento.
Ai fini del raggiungimento di tale equilibrio è possibile prevedere, in sede di gara, che l’amministrazione riconosca un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili o nel diritto di godimento su beni immobili. Il contributo complessivo dell’amministrazione a titolo di prezzo, unitamente al valore di eventuali garanzie pubbliche e ulteriori meccanismi di finanziamento pubblico non può però superare il 49% dell’investimento complessivo, comprensivo anche di oneri finanziari.
Gli elementi di equilibro di una operazione di partenariato pubblico privato dovranno essere oggetto di esposizione all’interno del piano economico finanziario (PEF) che, ai sensi e per gli effetti dell’art. 181 del D.Lgs. n. 50 del 2016 rappresenta un documento fondamentale da inserire nella documentazione di gara al fine di consentire all’amministrazione di verificare, in via previsionale, la presenza di fattori necessari per inquadrare l’operazione all’interno di tale fattispecie collaborativa.
Ne consegue che anche la durata del rapporto di partenariato gioca un ruolo fondamentale e deve essere commisurata al tipo di investimento.
Ulteriore aspetto degno di nota nelle operazioni di partenariato pubblico privato è quello relativo alla sua contabilizzazione nel bilancio dell’Ente pubblico. Come ribadito, infatti, anche dall’ANAC nelle Linee Guida n. 9 troveranno applicazione i contenuti delle decisioni Eurostat e, nella specie, il Reg. UE 549/2013 (come già il precedente Reg. 2223/2006 – SEC 95) che rimarcano l’importanza dell’effetto diretto ed immediato della contabilizzazione off-balance sheet rispetto al bilancio dell’Ente ovvero il fatto che l’infrastruttura realizzata in partenariato pubblico privato risulterà di proprietà dell’operatore economico privato e, dunque, la linea di finanziamento del contratto non graverà sul debito pubblico.
Orbene, secondo le regole europee (Eurostat) di contabilizzazione è possibile che l’amministrazione partecipi ai costi di costruzione e di finanziamento delle opere ma solo fino al limite del 50%, oltre tale soglia la contabilizzazione dovrà avvenire necessariamente in capo al bilancio pubblico.
Un tema centrale che si impone all’attenzione del giurista è dunque quello della incidenza dell’utilizzo dei Fondi comunitari messi a disposizione nell’ambito del PNRR. Infatti, è bene osservare che qualora fondi comunitari (o derivanti da accordi intergovernativi) vadano a finanziare il partner privato, pur riducendo la necessità di pagare l’investimento attraverso l’intervento pubblico, non andranno presi in considerazione nella valutazione dell’impatto del rischio finanziario.
Secondo la scrivente, infatti, l’utilizzo dei fondi del PNRR consente di superare il limite imposto dal D.Lgs. n. 50 del 2016 alla contribuzione pubblica grazie al meccanismo di prededuzione dei fondi comunitari che è stato contemplato nel Manuale Eurostat 2019 ove si legge che il limite predetto: ”(…) si applicherebbe solo ai casi di finanziamento da parte di amministrazioni nazionali, con l’esclusione pertanto di qualsiasi finanziamento da parte di entità internazionali derivante da accordi intergovernativi, ad esempio da fondi UE (fondi SIE, Fondo di Coesione) concessi a unità non governative. In questo contesto, va sottolineato che, ad esempio, se l’UE finanzia il 30% mediante sovvenzioni, il partner privato il 36% e il governo il 34% (del totale), il PPP sarà considerato finanziato in maggioranza dal settore privato in quanto la sua quota di finanziamento sarebbe 36/70 = 51,4% del totale. La valutazione del contributo del Governo e del partner privato nel finanziamento del costo del capitale deve escludere le sovvenzioni UE, che riducono la necessità di finanziare le spese in conto capitale su base nazionale, possibilmente con la partecipazione del Governo. (…) Il finanziamento esterno dell’UE, sotto forma di sovvenzioni, sarebbe escluso dall’analisi e dalla valutazione del bilanciamento dei rischi tra governo e partner privato. Sarebbe comunque ancora necessario effettuare una valutazione per stabilire se il governo incorre in un rischio maggiore rispetto al partner o se accada il contrario”.
Ancor prima, nella guida Epec del 2011, veniva chiaramente esplicitato che i fondi comunitari possono arrivare a finanziare fino all’85% delle spese ammissibili per l’investimento.
Ovviamente per poter sfruttare appieno le potenzialità del partenariato pubblico privato sarà di fondamentale importanza condurre una adeguata analisi del quadro economico dell’operazione di Partenariato e cercare di scongiurare il rischio che, a fronte di un contributo gravante sul PNRR, l’operatore economico allochi tutti i costi alle spese in conto capitale invece che a quelle di gestione e manutenzione con meccanismi che alla fine inducano l’Amministrazione a pagare tali ultimi oneri.
Quanto sopra esposto brevemente consente di comprendere l’importanza e le potenzialità di tale fattispecie negoziale nell’ottica del PNRR qualora costruita in modo corretto grazie all’apporto collaborativo dei soggetti privati e al dialogo con le amministrazioni pubbliche. Il partenariato pubblico privato consente in tale ottica anche di sopperire alle carenze organizzative interne delle amministrazioni pubbliche che in passato ha rappresentato uno dei principali ostacoli agli investimenti garantendo, anche dal punto di vista della pianificazione e progettazione, il supporto del mercato privato.
In ambito PNRR si pensi solo alle potenzialità di tale strumento negoziale qualora efficacemente impiegato in settori quali la digitalizzazione, il rinnovamento urbano, la realizzazione di infrastrutture di trasporto urbano, l’efficientamento energetico di edifici pubblici.
Certamente sarà opportuno che l’amministrazione non solo prenda consapevolezza delle potenzialità di tale strumento ma anche della importanza di aumentare le proprie competenze laddove si tratti di verificare studi di fattibilità ed effettuare una adeguata analisi degli equilibri economici finanziari sottesi alle proposte presentate dai soggetti privati. Una volta colmate tali lacune non si potranno però che cogliere appieno le potenzialità del partenariato pubblico privato valorizzando finalmente nel nostro ordinamento il principio costituzionale di sussidiarietà orizzontale.
Una ulteriore considerazione relativa alla importanza strategica del partenariato pubblico privato per la attuazione del PNRR deve esser svolta con riferimento al fatto che il soggetto privato potrebbe anticipare la quota dei fondi europei destinati all’investimento pubblico consentendo una evidente accelerazione degli interventi e ciò in linea con quanto previsto espressamente dal Manuale Eurostat 2019.
Dunque, nell’ottica del PNRR, ove le Amministrazioni dovranno spendere ingenti risorse in un arco temporale molto breve (2021-2026), si comprende l’importanza della collaborazione con il settore privato in grado non solo di aiutare ad individuare i progetti innovativi su cui investire ma anche di realizzare gli interventi nel rispetto dei cronoprogrammi e di rendicontare le attività svolte al fine di rispettare gli impegni assunti ed ottenere la liberazione di ulteriori risorse.
AVV. SAMANTHA BATTISTON
